Por força da Lei Estadual nº 18.527/2024, a partir do dia 1º de maio de 2024, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco juntou-se aos Tribunais de Contas do Piauí, de Santa Catarina e dos municípios do Pará como uma das Cortes de Contas que, a partir de 2022, alteraram sua Lei Orgânica para prever hipóteses de incidência de prescrição[i].
A Lei nº 12.600/2004 passou a contar com todo um microssistema de prescrição tanto das pretensões punitivas e de ressarcimento como também das hipóteses de incidência da prescrição intercorrente a partir da inserção dos arts. 53-A, 53-B, 53-C, 53-D, 53-E, 53-F, 53-G, 53-H e 53-I.
Excetuando os processos de apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (LOTCEPE) passou a estabelecer uma prescrição quinquenal que incidirá em face das pretensões punitivas e de ressarcimento veiculadas em seus processos de controle externo nas seguintes hipóteses: a) no caso de omissão de prestação de contas, a partir do vencimento do prazo para a apresentação da prestação de contas ao Tribunal de Contas; b) na fase interna de eventuais tomadas de contas especiais, a partir da apresentação da prestação de contas final ao órgão competente para a sua análise inicial; c) nas fiscalizações e/ou nas buscas ativas e congêneres, a partir do conhecimento da irregularidade ou dano quando forem constatados em fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas, pelos órgãos de controle interno, pela própria Administração, por denúncia ou por representação, desde que, da data do fato, não se tenha ultrapassado o prazo de cinco anos e d) nas infrações administrativas permanentes ou continuadas, a partir da cessação do estado de permanência ou de continuidade.
A nova redação da LOTCEPE também contemplou 3 hipóteses de interrupção (1 - autuação do processo; 2 - notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital; e 3 - pela decisão de mérito recorrível, reiniciando a contagem desta data, pelo prazo de três anos) e 3 hipóteses de suspensão (1 - existência de decisão judicial que determine a suspensão do processo ou, de outro modo, paralise a apuração dos fatos; 2 - sobrestamento do processo, por prazo determinado, desde que não tenha sido provocado pelo TCE, mas sim por fatos alheios à sua vontade, fundamentadamente demonstrados na decisão que determinar o sobrestamento e 3 - assinatura de instrumento de autocomposição, pelo prazo nele estabelecido) desta prescrição quinquenal.
Como já dito, a Lei Estadual nº 18.527/2024 também alterou a redação da Lei Orgânica da Corte de Contas pernambucana para tutelar as hipóteses de ocorrência da prescrição intercorrente, estabelecendo que tal instituto incide no processo que ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento, despacho ou manifestação, sem prejuízo da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Além das hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição quinquenal que a ela também são aplicáveis, a prescrição intercorrente possui uma hipótese de interrupção específica, a saber: a prática de qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo, tais como remessa para nota técnica, laudo de engenharia, parecer do Ministério Público de Contas e proposta de voto da auditoria geral, deixando claro o próprio texto legal que não configuram atos que evidenciem o andamento regular do processo pedido e concessão de vista dos autos, emissão de certidões, prestação de informações, juntada de procuração ou substabelecimento e outros atos que não interfiram de modo relevante no curso das apurações e que não serão computados, para fins de aferição da ocorrência de prescrição intercorrente, os períodos de paralisação do processo resultantes de atos ou omissões imputáveis exclusivamente aos participantes passíveis de responsabilização.
E aqui nesse ponto temos a primeira necessidade de um exercício de exegese, pois quando o § 2º desta nova redação do art. 53-E estabelece que a “prescrição intercorrente interrompe-se por qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo, tais como remessa para nota técnica, laudo de engenharia, parecer do Ministério Público de Contas e proposta de voto da auditoria geral”, uma primeira leitura poderia levar à impressão de que a expressão “tais como”, faz das hipóteses de interrupção da prescrição intercorrente um mero rol exemplificativo e não taxativo.
Entretanto, da leitura do parágrafo único da art. 50 da LOTCEPE (que não foi objeto de alteração por parte da Lei Estadual nº 18.527/2024 tem-se que: “durante a instrução do processo, o Relator poderá, ainda, solicitar parecer do Ministério Público de Contas, proposta de voto da Auditoria Geral ou mesmo relatório aditivo ou complementar de órgão específico”.
Ou seja, além da remessa para nota técnica, laudo de engenharia, parecer do Ministério Público de Contas, proposta de voto da auditoria geral, no máximo temos, nos termos da Lei, a remessa para relatório aditivo ou complementar de órgão específico, de modo que, estamos sim, de um rol quase taxativo e não exemplificativo.
Atente-se ainda que é a remessa para elaboração e não a confecção em si da nota técnica, do laudo de engenharia, do parecer do Ministério Público de Contas, da proposta de voto da auditoria geral e do relatório aditivo ou complementar de órgão específico que interrompe a prescrição intercorrente.
Assim, se após a remessa para elaboração de uma nota técnica, não há, por exemplo uma remessa para parecer do Ministério Público de Contas num intervalo de três anos, há de se ter em mente que a confecção da nota técnica em si não é um fato ensejador da interrupção do prazo prescricional e sim a remessa para sua elaboração.
A segunda, e certamente maior, necessidade de um exercício de exegese com relação às alterações promovidas pela Lei Estadual nº 18.527/2024 é a seguinte: as regras sobre prescrição retroagem para afetar os processos instaurados no TCE/PE antes de 1º de maio de 2024?
Veja, de imediato, o texto legal não traz uma resposta, vez que o que há é uma regra de transição no art. 2º da Lei Estadual nº 18.527/2024 que, no nosso entendimento, restringe-se a estabelecer que a interrupção pela decisão de mérito recorrível, no caso dos processos em curso, reiniciará a contagem desta data, pelo prazo de cinco e não três anos.
Por outro lado, à luz do art. 5º, XL, da CF/88, do art. 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e do posicionamento consolidado do STJ no REsp 885.836/MG, no REsp 1.123.876/DF, no RMS 37.031/SP, no REsp 1.153.083/MT, no AgInt no MS 64.486 e no REsp 1.353.267 é possível afirmar que as normas sobre prescrição das pretensões punitivas e de ressarcimento e prescrição intercorrente previstas na nova redação da LOTCEPE devem sim retroagir para alcançar os processos instaurados no TCE/PE antes de 1º de maio de 2024.
E, especialmente, no caso dos precedentes do STJ, citemos por todos o exarado no AgInt no REsp n. 2.024.133/ES[ii], onde se asseverou que “o art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa”.
Destarte, cumpre ter como premissa a constatação de que os processos de controle externo que tramitam nos Tribunais de Contas além de serem penaliformes estão inseridos na seara do chamado direito administrativo sancionador e, em assim o sendo, é preciso entender que “independentemente das eventuais tentativas de distinção entre os dois campos principais do Direito Público Sancionador, é possível sustentar que os dois ramos jurídicos decorrem de um ius puniendi estatal único, inexistindo diferença ontológica, mas apenas de regimes jurídicos, em conformidade com a discricionariedade conferida ao legislador. As sanções penais e administrativas, em razão de suas semelhanças, submetem-se a regime jurídico similar, com a incidência de princípios comuns que conformariam o Direito Público Sancionador, especialmente os direitos, garantias e princípios fundamentais consagrados no texto constitucional[iii]”.
Ou seja, como bem lecionam Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira[iv], “as sanções penais e administrativas, em razão de suas semelhanças, submetem-se a regime jurídico similar, com a incidência de princípios comuns que conformariam o Direito Público Sancionador, especialmente os direitos, garantias e princípios fundamentais consagrados no texto constitucional, tais como: a) legalidade, inclusive a tipicidade (art. 5º, II e XXXIX; art. 37); b) princípio da irretroatividade (art. 5º, XL); c) pessoalidade da pena (art. 5º, XLV); d) individualização da pena (art. 5º, XLVI); e) devido processo legal (art. 5º, LIV); f) contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV); razoabilidade e proporcionalidade (art. 1º e art. 5º, LIV); etc. No rol exemplificativo, destaca-se o princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XLV, da CRFB que dispõe: ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Não obstante a expressa referência à ‘lei penal’, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador.”
Referenciando o MS 23.262/DF, Matheus Carvalho[v] esclarece que o STF expressamente já estendeu a aplicação de um princípio do direito penal ao direito administrativo sancionador, afirmando que no referido julgado “a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 170 da lei 8.112/90 que determina que ‘extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor’. Assim, a decisão afasta a norma que viola o princípio da presunção de inocência que deve ser estendido aos processos administrativos disciplinares. Ressalte-se que o art. 5º, LVII, da Constituição Federal dispõe acerca do princípio da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal. O Supremo Tribunal Federal, todavia, estendeu esse princípio ao direito administrativo sancionador.”
Bom, no âmbito dos Tribunais de Contas, encontramos manifestações do TCU no vetusto Acórdão 71/94 – Plenário no sentido de que “considerando os princípios gerais de irretroatividade da lei e de retroatividade da lei mais benéfica; considerando que, em decorrência dos citados princípios e das aludidas alterações na sistemática de cálculo de encargos legais, o débito a ser recolhido não possui expressão na moeda hoje corrente no país ou qualquer significação econômica; considerando a demonstrada boa fé e a ausência de responsabilidade do ex-empregado pela demora no exame de seu recurso; considerando o disposto no § 2º do art. 12 da Lei nº 8.443/92 e nos arts. 147, §§ 4º e 5º, e 163, parágrafo único, do Regimento Interno; considerando os princípios da eficiência e da economia processual; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ao acolher as conclusões do Relator, conhecer do recurso interposto para, dando-lhe provimento, declarar insubsistente o Acórdão condenatório s/nº de 08.09.87 e julgar regulares com ressalvas as presentes contas”.
Em entendimento bem mais recente, o TCU aplicou retroativamente a sua Resolução 344/2022 (que regulamenta a prescrição no âmbito de sua atuação jurisdicional), num processo que já tramitava antes da aprovação da aludida norma infralegal, para tanto a primeira câmara asseverou no Acórdão 2971/2023 que “a aprovação da Resolução TCU 344/2022, que regulamenta, no âmbito do Tribunal, a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento, constitui fato superveniente que autoriza o exame de ofício da incidência da prescrição em sede de embargos de declaração, mesmo que essa questão já tenha sido expressamente analisada, sob a égide do entendimento anterior à resolução, na decisão embargada, por se tratar de matéria de ordem pública”.
Pontue-se também o entendimento do TCE/CE no Processo nº 31792/2018-1 onde se afirmou que “com o advento da Lei Estadual nº 16.819/19, que adaptou a redação da Lei Estadual nº 12.509/95 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado) à transferência das funções do extinto Tribunal de Contas dos Municípios para o TCE/CE, este relator vem analisando os processos municipais de exercícios anteriores a 2019 com base na legislação vigente à época dos fatos, fundamentando o julgamento das contas (Irregularidade, Regularidade com ressalvas, ou Regularidade) na Lei nº 12.160/93 (Lei Orgânica do TCM/CE), via de regra. Todavia, no tocante à dosimetria da aplicação da multa, quando se fizer necessária em decorrência do não saneamento da irregularidade, a meu juízo, embora seja norma de direito material, por tratar-se de sanção ao descumprimento de conduta determinada, deve prevalecer, no caso concreto, a aplicação da legislação mais benéfica, fazendo um cotejamento entre a lei revogada, inclusive considerando o redutor populacional, e a lei vigente. Tal entendimento já é consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é possível extrair do art. 5º, XL, da Constituição da República ‘[…] princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja, a lei mais benéfica retroage, pois, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa’".
Veja-se ainda o entendimento do pleno do TCE/PR quando da prolação do Acórdão nº 523/24 nos autos do Processo nº 686324/23: “a retroatividade da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas vinculado ao Direito Penal, aplicável, portanto, no âmbito do direito administrativo sancionador (...) mostra-se plenamente aplicável a norma inserida pela Lei Complementar n.º 213/2018, que incorporou a figura da infração continuada na Lei Orgânica do Tribunal, regra beneficiadora aos interessados no caso concreto, na medida em que o seu afastamento resultaria na aplicação de uma multa para cada uma das irregularidades cometidas, revertendo em 11 (onze) multas, correspondente ao número de dispensas irregulares: Dispensa 72/14 (01), Dispensa 105/14 (02), Dispensa 144/14 (03), Dispensa 01/15 (04), Dispensa 21/15 (05), Dispensa 119/15 (06), Dispensa 146/15 (07), Dispensa 164/15 (08), Dispensa 199/15 (09), Dispensa 06/16 (10), Dispensa 27/16 (11), ao invés do aumento máximo pelo décuplo”.
Por fim, colha-se entendimento do pleno do próprio TCE/PE quando da prolação, em 19/03/2014, do Acórdão T.C. nº 338/14 nos autos do Processo T. C. nº 1301129-7: “Quanto à solicitação do MPCO da aplicação à GDK S/A da pena do art. 76 da Lei Orgânica de inidoneidade para contratar com o Poder Público, importante ressaltar que em 2008, quando ocorria o debate acerca do processo supracitado, a Lei Orgânica desta corte assim determinava: ‘Art. 76. O Tribunal de Contas, no julgamento dos atos e contratos administrativos em que for verificada a ocorrência de fraude ou naqueles que resultarem em dano ao Erário, expedirá Declaração de Inidoneidade dos responsáveis perante a administração direta e indireta do Estado e dos Municípios.’ (grifo nosso) Em 2012 tal dispositivo foi alterado, restringindo sua incidência aos casos de fraude, a saber: ‘Art. 76. O Tribunal de Contas, no julgamento dos atos e contratos administrativos em que for verificada a ocorrência de fraude declarará a inidoneidade dos responsáveis perante a administração direta e indireta do Estado e dos Municípios. (NR) (Redação dada pela Lei nº 14.725, de 9 de julho de 2012).’ Quanto à alteração supracitada do art. 76 da Lei Orgânica desta Corte, ressalta-se em relação ao regime jurídico das sanções administrativas, segundo o comentário de Marçal Justen Filho em seu livro Curso de Direito Administrativo (8ª ed., rev., atual. e ampliada, São Paulo: Malheiros, 2012, p. 571), que ‘ As sanções administrativas apresentam configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a regime jurídico senão idêntico, ao menos semelhante. Neste sentido, Lucia Valle Figueiredo em seu livro Curso de Direito Administrativo (7ª ed., rev., atual. e ampliada, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 451) comenta que ‘Deveras, a diferença fundamental entre as sanções administrativas e as penais está apenas na gravidade da infração.’, já que segundo a autora as sanções administrativas têm menor potencial agressivo e caráter repressivo. Registra Celso Antônio Bandeira de Mello em seu livro Curso de Direito Administrativo (29. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 863), neste tema: ‘Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, ...’. Tal entendimento, em relação à atual redação do art. 76 Lei Orgânica desta Corte, à luz do preceito constitucional insculpido no art. 5º, inciso XL (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;’), encontra respaldo na doutrina penal pátria. Alexandre de Moraes, acerca do tema, no livro Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 231) preceitua que a regra geral em matéria de direito penal é a irretroatividade da lei penal, e, ‘Admite-se, porém, constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna’. Vale salientar que este é o conhecido Princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, pacífico também na jurisprudência. (STF, Pleno, ADIn 1719-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.6.2007, v.u., DJU 3.8.2007; p.29). Considero, portanto, que a alteração supracitada do art. 76 da Lei Orgânica desta Corte beneficia o recorrente, tendo em vista o Princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, e implica na retroatividade da norma mais benigna para excluir a incidência da aplicação da declaração de inidoneidade no caso concreto em análise.”
Posto isso, reiteramos nossa assertiva de que as normas sobre prescrição das pretensões punitivas e de ressarcimento e prescrição intercorrente previstas na nova redação da LOTCEPE devem sim retroagir para alcançar os processos instaurados no TCE/PE antes de 1º de maio de 2024.
Bem, como se vê, em que pese a existência dos exercícios de exegese aqui propostos (e sobre os quais o TCE/PE certamente se debruçará com a acuidade de praxe), a Lei Estadual nº 18.527/2024 certamente traz bem-vindos incrementos ao trâmite dos processos de controle externo no âmbito da Corte de Contas pernambucana.
Por Aldem Johnston Barbosa Araújo, advogado de Mello Pimentel Advocacia.
E-mail: [email protected].
[i] Para mais detalhes e um maior aprofundamento sobre o tratamento conferido pelos Tribunais de Contas do Brasil ao instituto da prescrição, remetemos o leitor à seguinte leitura: Neto Giamundo, Giuseppe e Leoni, Fernanda, Como os tribunais de contas têm regulamentado a prescrição pelo Brasil?, CONJUR, 20.09.2023. Disponível na internet: https://www.conjur.com.br/2023-set-20/infra-controle-tribunais-contas-regulamentado-prescricao-brasil/. Acesso em 02.05.2024.
[ii] Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.
[iii] Halpern, Erick e Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, A retroatividade da lei mais benéfica no Direito Administrativo sancionador e a reforma da Lei de Improbidade pela Lei 14.230/2021, Zênite Fácil, categoria Doutrina, 09 dez. 2021. Disponível na internet: https://zenite.blog.br/wp-content/uploads/2021/12/lei-mais-benefica-no-direito-administrativo-sancionador-e-a-reforma-de-lei-de-improbidade.pdf. Acesso em 02.05.2024.
[iv] Neves, Daniel Amorim Assumpção e Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, Comentários à reforma da lei de improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 08.
[v] Carvalho, Matheus, Lei de Improbidade Comentada, São Paulo: Editora JusPodivm, 2022, pág. 172.
