Resumo:
As Organizações Sociais da Saúde proliferaram no Estado de São Paulo com o advento da Lei Complementar 846, de 04 de junho de 1998, sendo decorrente da Reforma do Estado. Esses entes são pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa, pertencente ao Terceiro Setor. Contudo, há inúmeras incompatibilidades desta lei com o ordenamento jurídico nacional, como a ausência de licitação na escolha da Organização Social da Saúde para celebrar com o Estado um contrato de gestão. Ou ainda, o desrespeito por parte da Lei Paulista e da Administração Estado de São Paulo ao art. 199, § 1º da Constituição Federal, no que tange ao caráter de complementar e residual da participação destas entidades privadas no Sistema Único de Saúde, ao entregar a gestão de hospitais, ambulatórios, laboratórios, etc, conforme dados da Secretária de Saúde do Estado de São Paulo. O modelo preconizado pela Constituição Federal para prestação de serviços de saúde com relação às Organizações Sociais é diferente do proposto por essa Lei Complementar estadual, como será demonstrado no decorrer do artigo.
Palavras-chave:
Organizações Sociais, Direito à Saúde
Introdução
Atualmente, conforme dados da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, há trinta e quatro hospitais, trinta e oito ambulatórios, um centro de referência, duas farmácias e três laboratórios de análises clínicas administrados por Organizações Sociais da Saúde no Estado. [01]
Contudo, não se pode esquecer que o presente fenômeno também floresceu no âmbito federal com o advento da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e em outros entes da federação, como no Município de São Paulo com a Lei 14.132, de 24 de janeiro de 2006.
Em assim sendo, tem-se uma forma de administração de bens públicos e serviços públicos de saúde que, além de recente, está em franca expansão.
O assunto das Organizações Sociais, por si só, é extremamente polêmico. A título de exemplo, a Lei Federal 9.637/98, das Organizações Sociais, é objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal: a ADI 1.923 e a ADI 1.943.
O Direito à Saúde [02], tema no qual também se insere este artigo, é relevante e urgente para sociedade, visto que é um Direito Humano. E, por essa razão, definitivamente não é um direito comum.
Como bem elucida Sueli Gandolfi Dallari:
Atualmente a humanidade não hesita em afirmar – ainda que o matizando – que a saúde é um direito humano e que, como os demais direitos humanos, exige o envolvimento do Estado, ora para preservar as liberdades fundamentais, principalmente por meio da eficiente atuação do Poder Judiciário, ora para eliminar progressivamente as desigualdades, especialmente planejando e implementando políticas públicas. [03]
A respeito dos Direitos Humanos, Fabio Konder Comparato esclarece que
percebe-se, pois, que o fato sobre o qual se funda a titularidade dos direitos humanos é, pura e simplesmente, a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra precisão ou concretização. É que os direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais. [04]
As entidades do terceiro setor - dentre as quais estão as Organizações Sociais, além das da Saúde do Estado de São Paulo - adentraram inicialmente no ordenamento jurídico brasileiro com o surgimento da Reforma do Estado patrocinada pelos governos de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso.
Com grande influência do neoliberalismo, esta reforma visava diminuir a participação do Estado na atividade econômica e na prestação de serviço público. É possível se inferir isto de vários trechos do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, dentre os quais:
(...) salientaremos um outro processo...: a descentralização para o setor público não-estatal da execução de serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso dos serviços de educação, saúde, cultura e pesquisa científica" (grifo nosso). [05]
A Reforma visava transformar o Estado de prestador em fiscalizador e fomentador – Estado Subsidiário [06]. As entidades do Terceiro Setor teriam uma função substitutiva, portanto.
Para tanto, o Plano Diretor da Reforma do Estado alocou, como bem esclarece Sílvio Luís Ferreira da Rocha, as funções do Estado em quatro grupos, utilizando a Ciência da Administração e não a Ciência do Direito, que seria a mais apropriada, tendo em vista que o Estado brasileiro é um Estado de Direito:
1. núcleo estratégico é ponto onde as decisões fundamentais do Estado são travadas, como políticas públicas, leis, correspondendo às funções dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo e do Ministério Público;
2. as atividades exclusivas são os serviços prestados unicamente pelo Estado, que tão-somente ele pode os realizar, como o poder regulamentar, fiscalizar, fomentar;
3. os serviços não exclusivos que são o grupo de atividades que o Estado presta simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e particulares, dada a importância das atividades, relacionadas a Direitos Fundamentais, como, exempli gratia, saúde e educação e
4. produção de bens e serviços para o mercado, que é a área de ação das empresas estatais do segmento produtivo e do mercado financeiro. [07]
Foi no caso dos serviços não exclusivos que a Reforma visou substituir o papel do Estado de prestador direto para fomentador e fiscalizador destas atividades. Destarte, o Estado passa a entregar recursos públicos aos particulares para que prestem essa atividade mediante o contrato de gestão, no caso das Organizações Sociais, ou o termo de parceria [08], previsto na Lei 9.790, de 23 de março de 1999, se Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Estas entidades privadas adentraram no ordenamento jurídico brasileiro com esta finalidade e nesta reforma. Deu-se o nome de "publicização" a esse processo.
É o que se aduz do Plano Diretor da Reforma do Estado:
O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal.
E persiste:
A transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional de Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do Programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização, de caráter interministerial. [09]
Alegam os mentores desta reforma que o Estado brasileiro estava em crise e por isso a importância de uma mudança de paradigma, conforme se denota dos Cadernos do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado sobre a Reforma:
A crise do Estado pode ser definida (1) como uma crise fiscal, caracterizada pela crescente perda do crédito por parte do Estado e pela poupança pública que se torna negativa; (2) como o esgotamento da estratégia estatizante de intervenção do Estado, a qual se reveste de várias formas, dentre as quais a crise do Estado do bem-estar social nos países desenvolvidos, a estratégia de substituição de importações no Terceiro Mundo, e o estatismo nos países comunistas; e (3) como uma crise da forma de administrar o Estado, isto é, por meio do advento de disfunções da burocracia estatal. [10]
Para eles, a solução de alguns problemas, dentre outras, seria a "publicização", ou seja, como supra expressado, é a entrega de bens e serviços de titularidade do Estado para entidades do Terceiro Setor, que claramente advém do neoliberalismo. [11]
Conforme Alexandre Mazza aduz, o neoliberalismo
(...) defende: a) hegemonia nas esferas política e econômica de uma maior liberdade para as forças de mercado; b) menor intervenção do Estado; c) desregulamentação; d) privatização do patrimônio público; e) preferência revelada pela propriedade privada; f) abertura para o exterior; g) ênfase na competitividade internacional; h) menor compromisso com a proteção social. [12]
Desta forma, o neoliberalismo latente na Reforma do Estado seria o remédio para a crise do modelo de Estado do Bem-Estar Social brasileiro, que não teria mais, para os idealizadores da reforma, condições para atender ao que se propunha, isto é, as inúmeras necessidades sociais da atualidade. [13]
O Estado, por conseguinte e seguindo este projeto, precisava entregar ao Terceiro Setor certas atividades sociais (serviços públicos não exclusivos) para que se pudesse atendê-las na sua plenitude. Abrindo, pois, ao particular do terceiro setor a possibilidade de gerir recursos públicos.
De acordo com os doutos alertas e ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, o neoliberalismo, na verdade, foi e está sendo difundido no planeta e no Brasil pela
"(...) campanha publicitária denominada "globalização"...". "Por meio dela, fantasiadas de análises político-econômicas, foram vendidas, com os mais sofisticados ingredientes de merchandising, as "palavras-de-ordem": "reforma do Estado", para reduzir-lhe a atuação a um mínimo; "privatização", para passar a mãos privadas a titularidade ou meramente a prestação de serviços públicos; "flexibilização" da legislação protetora dos economicamente hipossuficientes e irrestrita abertura dos mercados dos países subdesenvolvidos, para que não houvesse peias algumas tanto à ocupação de seus mercados pelos países cêntricos quanto ao fluxo do capital especulativo internacional (grifo nosso).
E continua: com a queda da União Soviética,
Uma vez livres de qualquer contestação ou contenção, e exorcizado o receio de que os órfãos das benesses do desenvolvimento capitalista pudessem ser um fator inquietante do equilíbrio mundial, as forças nele dominantes puderam exibir sua verdadeira face oculta e, sem qualquer contraponto ideológico, propagar tudo que lhes convinha, seja para debilitar as conquistas sociais em todo o mundo, seja para que lhes fossem irrestritamente franqueados os mercados dos países subdesenvolvidos, dos quais, inclusive, no campo dos serviços públicos, expulsaram os Estados nacionais, que até então preenchiam tal espaço e o tinham como reservado (grifo nosso). [14]
Carlos Montaño corrobora esta linha de pensamento quando explica:
Na verdade, a função das ‘parcerias’ entre o Estado e as ONGs não é a de ‘compensar’, mas a de encobrir e a gerar a aceitação da população a um processo que, como vimos, tem clara participação na estratégia atual de reestruturação do capital. É uma função ideológica. Como apontamos, como forte retraimento atual do impacto das lutas das classes trabalhadoras, o capital quer se desfazer de todas aquelas conquistas trabalhistas (constitutivas de direito) que ele nunca quis, mas que teve que aceitar num contexto de elevada luta de classes: direitos trabalhistas, políticas e serviços sociais e assistenciais, direitos democráticos. Como, então, retirar do Estado todas aquelas conquistas sem criar um processo de convulsão social que pudesse levar a uma profunda crise e provável queda institucional? (...)
c) para legitimar o esvaziamento dos direitos sociais e particularmente o recorte das políticas sociais: fomenta-se, a partir de ‘parcerias’, o crescimento (e a imagem de ‘passagem compensatória’) da atividade do chamado ‘terceiro setor’, essa miscelânea de indivíduos, empresas, ONGs. [15]
Como se pode aferir das passagens e do supracitado, a reforma, em seus motivos, não mostrou suas verdadeiras intenções.
O Estado de São Paulo, na gestão de Mário Covas, na esteira dos fatos ocorridos no âmbito federal, logo aprovou Lei Complementar 846, de 4 de junho de 1998, para instalar o sistema de "publicização" e as Organizações Sociais no Estado na área da saúde, foco do presente artigo, e da cultura.
I. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO
As Organizações Sociais da Saúde do Estado de São Paulo são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, pertencentes ao Terceiro Setor, com atividades destinadas à saúde.
Insta, para aclarar o artigo, conceituar pontualmente Terceiro Setor, que é, de acordo com os estudos de Leandro Marins de Souza embasados primordialmente no sistema jurídico brasileiro,
(...) de acordo com o percurso evolutivo dos movimentos constitucionais brasileiros e, sobretudo, com a Constituição Federal de 1988, toda ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza privada, como expressão da participação popular, que tenha por finalidade a promoção de um direito social ou seus princípios. [16]
A Lei Complementar paulista 846/1998 permite que apenas pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, se candidatem a receber o título de Organização Social da Saúde. No ordenamento jurídico brasileiro, as instituições típicas da sociedade civil sem fins lucrativos são as fundações privadas e as associações civis, previstas no art. 44, incisos I e III do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
O art. 53 do Código Civil conceitua as associações da seguinte forma: "Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos". [17]
E o art. 62 do mesmo diploma normativo dispõe que
Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la". Os fins que as fundações podem perseguir são dispostos no parágrafo único do artigo: "A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. [18]
A pessoa jurídica de direito privado, como acima apontado, além de não ter por fim o lucro, deve conter como finalidade a promoção de um direito social não só para os associados, mas para sociedade. E é em decorrência deste fato que o art. 2º, I, alínea "a" da Lei Complementar paulista 846 obriga a comprovação da natureza social no contrato social da entidade, conforme se verá.
No caso das Organizações Sociais da Saúde no Estado de São Paulo é evidente que a finalidade é a saúde.
II. REQUISITOS PARA AUFERIR O TÍTULO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO ESTADO DE SÃO PAULO
Para auferir do Poder Executivo do Estado de São Paulo o título de Organização Social, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos precisa atender a requisitos descritos nos incisos do art. 2º da Lei Complementar 846, de 04 de junho de 1998, do Estado de São Paulo, sendo o primeiro deles comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
1. natureza social de seus objetivos;
2. finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades [19];
3. previsão expressa de ter a entidade, como órgãos de deliberação superior e de direção, um Conselho de Administração e uma Diretoria, definidos nos termos do Estatuto, assegurado àquele composição e atribuições normativas e de controle básicos previstos na Lei Complementar 846 paulista;
4. previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
5. composição e atribuições da Diretoria da entidade;
6. obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do Estado, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
7. em caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
8. proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
9. previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação da entidade, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito do Estado, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio do Estado, na proporção dos recursos e bens por este alocados.
O segundo requisito é a entidade ter recebido aprovação em parecer favorável, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Secretário de Estado da área correspondente e do Secretário da Administração e Modernização do Serviço Público. Isto é uma competência discricionária outorgada pela Lei para os Secretários e, em decorrência disso, há certo grau de subjetividade no parecer. [20]
E o requisito derradeiro é que somente serão qualificadas como organização social, as entidades que, efetivamente, comprovarem possuir serviços próprios de assistência à saúde, há mais de 5 (cinco) anos.
Todavia, não basta a qualificação de Organização Social da Saúde para que a entidade passe a gerir hospitais, ambulatórios, farmácias, centros de referência e laboratórios de análise clínica. Faz-se necessário também que o Poder Público firme uma parceria através do chamado ‘contrato de gestão’.
O título de Organização Social, de acordo com a lei, é pressuposto para que entidade privada possa firmar contratos de gestão com a Administração Pública.
IV. CONTRATO DE GESTÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO
Contrato de gestão [21], para Lei Complementar Estadual 846, em seu art. 6º, é "o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área da saúde ou da cultura".
Este instrumento jurídico, teoricamente, – da forma como foi implantado na Lei Federal 9.637/1998 e pela Reforma do Estado - deveria ser usado pelo Poder Público, quando celebrado com particular [22], com o fim de fomentar atividades executadas pelo Terceiro Setor de interesse público. Esta deveria ser sua aplicação.
A opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é a mesma: "(...) do texto da lei consta que o contrato de gestão com tais entidades constitui instrumento de fomento e, portanto, meio de incentivo a iniciativa privada, e não como forma de descentralização". [23]
Ocorre que, erroneamente, no Estado de São Paulo, nas palavras de Sílvio Luis Ferreira da Rocha, trata-se
(...) de negócio jurídico envolvendo a prestação de serviços de saúde na qual a Administração Pública contrata com a Organização Social a gestão de serviços de saúde, transferindo-lhe recursos orçamentários, bens e servidores, numa modalidade nova e diversa daquela conhecida, porque este contrato não se enquadra nem como atividade administrativa de fomento, nem como típico contrato de prestação de serviços.
E continua: "O repasse integral da prestação de serviço significa contratação direta de terceiros com dispensa de licitação, para a gestão de serviços de saúde". [24]
Claramente podemos perceber que ocorre, na realidade, transferência de prestação de serviços públicos de saúde a particular maquiada pelo termo ‘contrato de gestão’, e não fomento de uma atividade de interesse social exercida por uma organização social como seria correto.
Com fulcro de tornar mais claro o tema, urge conceituar sinteticamente fomento, que é: uma atividade administrativa que visa, através da promoção ou proteção de atividades desempenhadas por particulares, atender a necessidades públicas, sem o uso de coação. O Estado cumpre, desta maneira, sua finalidade precípua de forma indireta, diferentemente quando, v.g., presta um serviço público.
Desta maneira, torna-se cristalina a ideia de que fomentar é diferente de financiar como vem acontecendo no Estado de São Paulo na área de Saúde.
A atividade administrativa de fomento, além do mais, deve submeter-se ao princípio da repartição de riscos ou do risco compartido e, por conseguinte, deve haver recursos da entidade privada na execução do serviço de saúde (Lei 4.320, de 1964, em seu art. 16). Se não contiver, faltar-lhe-á natureza de atividade fomento. E, assim, se tratará de outra atividade administrativa, que não esta mencionada, com a entrega do exercício da prestação de um serviço público a um particular.
É o que se extrai da explanação de Sílvio Luis Ferreira da Rocha:
Outro princípio da atividade de fomento, específico desta, (...) é o princípio da repartição de riscos ou do risco compartido, o que impede de considerar a atividade de fomento como mero ato de liberalidade administrativa, que exonere o beneficiário de todo o risco ou da obrigatoriedade de aportar recursos próprios para atividade fomentada. Logo a atividade promocional empreendida pela Administração Pública não pode prescindir do investimento de recursos pelos particulares em favor da atividade que se quer incentivar ou promover. [25]
Isto sobredito não ocorre. Há, sim, Organizações Sociais que assumem a gestão de hospitais públicos, ambulatórios e similares com servidores estatais, recursos orçamentários e bens públicos. Não há participação mínima de recursos dessas entidades privadas.
