Reprodução assistida: a nova resolução do Conselho Federal de Medicina e o descarte de embriões.

O Conselho Federal de Medicina acaba de editar a Resolução nº 1.957/2010 (publicada no D.O.U. de 06 de janeiro de 2010), estabelecendo novos parâmetros éticos para a utilização das técnicas de reprodução assistida.

A nova resolução trouxe poucas inovações. Manteve a proibição da sexagem, ou seja, a aplicação da técnica de RA para selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, proibiu a fecundação de óvulos com qualquer outra finalidade que não a procriação humana e continuou a exigir o chamado "consentimento informado" dos pacientes (doadores e receptores), abrangendo os aspectos biológico, jurídico, ético e econômico do procedimento.

Entre as modificações, destaca-se o estabelecimento de novos limites para implante de embriões em pacientes que se submetem à técnica. O teto anterior de quatro embriões está mantido apenas para mulheres de 40 anos ou mais. Em mulheres com até 35 anos, o número máximo de embriões a serem transferidos não pode ser superior a dois e em mulheres entre 36 e 39 anos, até três embriões.

Porém a novidade mais impactante refere-se ao destino dos embriões excendentários. A Resolução anterior (nº 1358/92) determinava que o excedente seria "criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído". A nova regulamentação, ao contrário, permite o "descarte" de embriões, estabelecendo que do número total de embriões produzidos em laboratório, somente os excedentes viáveis seriam criopreservados.

A questão sobre a qual nos propomos a refletir é se poderia o CFM haver admitido expressamente o descarte de embriões, em possível afronta ao art. 5º da Carta Magna. Ou, em outras palavras, se o direito à vida não tutelaria também o embrião?

O direito à vida é o primeiro e mais fundamental direito tutelado pelo ordenamento jurídico. Mais do que essencial, é um direito "essencialíssimo" ^[01], porque dele dependem todos os outros direitos, razão pela qual a sua proteção se dá em todos os planos do ordenamento : no direito civil, penal, constitucional, internacional, etc ^[02]. Como bem lembra Luiz Edson Fachin, o direito à vida é "condição essencial de possibilidade dos outros direitos. Desenvolve-se aí a concepção da supremacia da vida humana e que, para ser entendida como vida, necessariamente deve ser digna".

Mas, atenção: a expressão "direito à vida" não significa que o ser humano seja dono absoluto de sua vida ou de seu corpo, a ponto de ter direito sobre a própria morte. Daí porque alguns autores, a exemplo de Santos Cifuentes, preferem o uso da expressão "direito de viver" ^[03]. Como primeiro enumerado em todo e qualquer catálogo de direitos humanos, esse direito, mais do que um direito individual, é necessariamente um direito de toda a humanidade. A cada pessoa não é conferido o poder de dispor da vida, sob pena de reduzir sua condição humana. Daí ser uma das principais características dos direitos da personalidade a sua indisponibilidade ^[04].

Qualquer reflexão que venhamos a fazer no tocante à tutela da vida humana biológica, não pode deixar de tomar partido sobre a extensão dessa tutela, a abranger apenas as pessoas já nascidas ou se abarcaria também o embrião. Em outras palavras, quando a Constituição assegura o "direito à vida", garantiria o direito à vida desde a concepção?

As ponderações a seguir feitas passarão ao largo de todas as discussões que envolvem a personalidade jurídica do nascituro e do embrião. Não defenderemos aqui nem a corrente natalista, nem a concepcionista, mesmo porque pouco nos importará, para fins do nosso estudo, ser ou não o embrião uma pessoa natural ^[05]. O que nos interessa saber é se esse embrião pertence ou não à espécie humana.

Tal questão, a nosso entender, somente comporta uma única resposta e tal resposta somente pode ser afirmativa, quer se trate de embrião corpóreo ou extra corpóreo. Afinal de contas, tratando-se de embrião humano, a nenhuma outra espécie poderia pertencer senão à espécie humana.

Respondida a essa primeira questão, resta-nos a segunda e mais tormentosa: o direito da personalidade, fundamentado em cláusula pétrea constitucional (art. 5º), ou seja o direito à vida, tutelaria também o embrião?

Para Carmen Lúcia Antunes Rocha, "se a proteção constitucional do direito à vida refere-se ao ser humano, ao humanum genus, nem se há duvidar que o embrião está incluído na sua proteção jurídica. O embrião é ser e é humano" ^[06].

Entretanto muitas são as posições em sentido contrário, havendo quem defenda não haver o constituinte se manifestado sobre o termo "a quo" dessa cláusula constitucional pétrea, o que permitiria à legislação infraconstitucional definir quais seriam os termos iniciais do direito fundamental à vida, possibilitando, assim, a título exemplificativo, a edição de normas permissivas ou descriminalizantes do aborto, como, aliás, já o faz o nosso atual Código Penal em certas hipóteses excepcionais.

Para que possamos nos manifestar sobre o tema, antes de mais nada, é preciso que estejamos atentos à exata dicção constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

A priori o vocábulo todos parece compreender, não apenas as pessoas já nascidas, mas também o embrião e o feto. O que implicaria sustentar a existência de um "direito à vida", ou "direito de nascer" ^[07], como direito da personalidade, o que nos levaria à conseqüência lógica de que o aborto terapêutico "violenta o sentimento filosófico do ordenamento jurídico, é inconstitucional e contradiz o direito civil" ^[08].

Reforçam esse entendimento as normativas do direito internacional. O Pacto de São José de Costa Rica, por exemplo, estabelece que para os efeitos dessa Convenção "pessoa é todo ser humano", e que toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida "a partir do momento da concepção" (art. 1º, § 2º, e art. 4º).

Nesse sentido destaca, novamente, a Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha:

"Em geral, os sistemas jurídicos afirmam que ser considerado pessoa em direito, vale dizer, dotar-se de personalidade para os fins de titularizar direitos, depende do nascimento com vida. Todavia, quanto aos direitos humanos, os direitos que cada ser humano titulariza não se há fazê-los depender da personalidade[…] Há que se distinguir, portanto, ser humano de pessoa humana. E, de pronto, há que se antecipar que o princípio da dignidade, que se expressa de maneira relevante quanto à pessoa humana, não se circunscreve a ela, senão que haverá que ser respeitado para a espécie humana, tomada esta em sua integralidade.[…] O embrião é, parece-me, inegável, ser humano, ser vivo, obviamente, que se dota da humanidade que o dota de essência integral, intangível e digno em sua condição existencial. Não é, ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana".

Não temos dúvida, por tudo o que já foi exposto anteriormente, inclusive com base no princípio da dignidade da pessoa humana, que o direito à vida é objeto de autônoma e específica tutela constitucional, abarcando sob o seu manto protetor todo aquele que pertencer à espécie humana, donde se conclui, realmente, pela existência de um "direito de nascer", de que é titular todo ser humano como tal concebido, não havendo como se admitir qualquer vulneração ao embrião e ao nascituro. Por isto, ressalta Lorenzetti, "tem se reconhecido a proibição de procedimentos experimentais que tenham como objeto os embriões, salvo os que tenham por finalidade o benefício do próprio embrião, ou os estudos que não o danem. Uma afirmação correta é a predominância que tem o direito relativo à vida íntima, e o início da vida é um aspecto dela, dentro do ordenamento" ^[09]. É praticamente consenso na doutrina que a dignidade da pessoa humana é atingida sempre que o ser humano for rebaixado a objeto, tratado como uma coisa. E as coisas têm preço e não dignidade, máxima kantiana já repetida à exaustão em todos os trabalhos que tratam do princípio da dignidade da pessoa humana ^[10]. Daí falar-se em coisificação do ser humano como antítese da dignidade.

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Confrontando o direito do concepto ao nascimento em oposição ao direito ao aborto, em princípio não hesitaremos em sustentar a prevalência do primeiro, salvo quando estiverem em jogo outros interesses maiores.

Todos os princípios, positivados ou não no texto constitucional, podem ser limitados por outros princípios com os quais entrem em colisão, exigindo-se, portanto, que sejam submetidos a regras de ponderação, sobre as quais remetemos o leitor à clássica obra de Robert Alexy ^[11]. Havendo colisão entre princípios ou entre garantias fundamentais, além da operação de ponderação, cabe ao intérprete recorrer também a outro princípio como critério solucionador, que é exatamente o "princípio da proporcionalidade", também chamado de "princípio dos princípios" ^[12]. Comparando o peso de cada bem jurídico e de cada um dos princípios em jogo, o legislador ou o intérprete decidirá, no caso concreto, a qual deles dará prioridade ^[13].

Voltando à questão específica do aborto, e aproveitando as lições de Lorenzetti sobre o direito argentino, podemos afirmar que "em nosso Direito Penal, o aborto está penalizado porque se atenta contra o bem personalíssimo da vida do óvulo fecundado, ou do embrião, ou do feto, segundo seja. Não o é quando seja praticado por um médico diplomado, com o consentimento da mulher grávida, se é feito com a finalidade de evitar um perigo para a vida ou a saúde da mãe, e se este perigo não pode ser evitado por outros meios [...] Também não é punível o aborto, se a gravidez provém do uso de violência ou de um atentado ao pudor cometido sobre a mulher retardada ou demente" ^[14].

Nessas hipóteses excepcionais, teremos de um lado o direito à vida do concepto e de outro o direito à saúde física ou psíquica da mãe, emanação direta do direito à vida. Realizando uma operação de ponderação e balizamento, para a correta aplicação de cada um desses direitos, o intérprete fará prevalecer o direito (à vida e à saúde) da mãe sobre o direito do concepto. A "primazia do direito à vida do vivente sobre o direito de nascer do nascituro", como bem coloca Franco Modugno. O direito à integridade física, operando a combinação direito à vida – direito à saúde, justifica a interrupção da gravidez, nas situações de risco à saúde da mãe, ainda que apenas à saúde psíquica ^[15].

No tocante especificamente aos embriões, não podemos deixar de registrar a posição de autores que fazem a distinção entre "embriões nascituros", ou seja aqueles já implantados e nidados, e os embriões criopreservados, in vitro, só admitindo a tutela da personalidade em relação aos primeiros.

Entretanto, partindo da premissa de que também os embriões criopreservados pertencem ao humanum genus, fica difícil deixar de lhes estender a tutela dos direitos humanos, especialmente do direito à vida. Daí a nossa conclusão de que a resolução do CFM, ao admitir o "descarte" de embriões, viola o direito fundamental à vida. Especialmente porque não estabelece requisitos objetivos para se identificar quais embriões devem ser considerados "inviáveis" e, por isso, passíveis de "descarte". A decisão poderá descambar para a arbitrariedade, ficando a critério de cada clínica ou de cada profissional a decisão sobre a viabilidade da vida de um ser um humano em potência.

A questão, como se vê, é extremamente polêmica, e talvez nem o Direito nem a ciência médica possuam a resposta adequada. Mais uma razão para que o seu regramento não fique circunscrito a mera resolução do CFM, já que extrapola a seara exclusivamente ética, exigindo a intervenção do legislador. É surpreendente que um Estado que possui uma das maiores produções legislativas do mundo ainda não tenha regulamentado uma matéria de tamanha relevância para a sociedade.

Notas

1. A expressão é de Santos Cifuentes (Cf. CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. Editorial Astrea, 2ª ed..Buenos Aires: 1995, p.232).
2. Idem.
3. Op. cit., p. 232.
4. O Código Civil veda a prática de todo o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes, salvo nos casos de transplantes de órgãos, atendidos os requisitos da legislação específica (art. 13).
5. Acreditamos que uma definição sobre o início da personalidade jurídica deve ser considerada como uma opção legislativa. O legislador escolhe a partir de que momento atribuirá determinados direitos à pessoa humana, nascida ou concebida, da mesma forma que escolhe a partir de que idade a pessoa humana adquire a plena capacidade para a prática dos atos da vida civil. A tutela dos direitos da personalidade, fundada no princípio da dignidade da pessoa humana, não está condicionada a tal escolha legislativa.
6. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 47.
7. Interessante discussão, onde não teremos tempo de trafegar, diz respeito ao direito de "não nascer". Ressalta Maria Celina Bodin de Moraes, tratar-se de "problemática – dentre as mais intrincadas – que teve início quando a Cour de Cassation francesa, reunida em sessão plenária, pronunciou-se favoravelmente à reparação do dano sofrido por Nicolas Perruche, então um adolescente de 17 anos, deficiente físico e mental, pelo ‘fato de ter nascido’ – ou, por outra, pelo fato de não ter sido abortado -, em conseqüência da conjugação de dois erros: um do médico, outro do laboratório, que não diagnosticaram a rubéola contraída pela mãe aos dois meses de gravidez […] Do puro fato ‘nascimento com vida’ teria resultado, por conseguinte, o dano. […] para a Suprema Corte francesa, a proteção da dignidade humana, neste caso, estaria na sua não existência".(O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo, inSarlet. Ingo Wolfgang Sarlet, (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 146/147).
8. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado.São Paulo: Ed. RT, 1998, p. 470.
9. Idem.
10. Vide, por todos, SARLET, Ingo W. "Dignidade da Pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988" . 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004.
11. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993.
12. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999.
13. Esse balanceamento, em última instância será feito pela Corte constitucional que, valendo-se do juízo de razoabilidade, fará a comparação entre a pluralidade de valores envolvidos em uma certa fatispécie com a concreta relação meios-fins que o legislador haja instituído em determinada lei.
14. Op. cit., p. 471.
15. Cf. MODUGNO, Franco. "I nuovi diritti nela Giurisprudenza Constituzionale". Torino, G. Giapicheli Editore, 1995, p. 9/19 e 87/108.