RESUMO
O presente trabalho teve por escopo demonstrar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os consumidores de modo geral. Analisar a previsão constitucional da defesa do consumidor e como o CDC atendeu ao comando do legislador constituinte. Abordar os sujeitos e objetos das relações de consumo, bem como se opera a proteção contratual do consumidor, de acordo com as disposições do CDC. Pesquisou-se também a inspiração e fundamento constitucional do referido diploma legislativo e a eficácia que assegura ao artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988, que classifica a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental. Foi levado em conta o contexto sócio-jurídico das décadas de 80 e 90 do século XX, bem como o caráter cogente do Código de Defesa do Consumidor, que menciona em seu artigo 1º, ser norma de ordem pública e interesse social. Verificou-se a resistência das instituições financeiras em se sujeitar às disposições do CDC e em reconhecer que sua aplicabilidade às relações de consumo é obrigatória e independe da vontade das partes. Por fim, observou-se o posicionamento jurisprudencial acerca do tema, especialmente com o posicionamento expresso do Supremo Tribunal Federal, que ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.591, decidiu de forma definitiva que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos firmados entre os consumidores e as instituições financeiras.
1 INTRODUÇÃO
O advento da Lei n.º 8.078, de 11 de Setembro de 1990, provocou profundas alterações no contexto sócio-jurídico brasileiro da década de 90, dispondo de forma especial, sistemática e detalhada sobre a proteção dos interesses dos consumidores.
Num panorama de grandes desigualdades sociais e de completa disparidade entre o ordenamento jurídico e a efetiva proteção jurídica dos cidadãos, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) vem ao encontro dos anseios de uma nação que tenta dar, desde a Constituição Federal de 1988, primazia à dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, mister ressaltar que o CDC é plenamente consoante com os princípios garantidos pela Carta Política, e sua aplicação às relações de consumo é inafastável, ainda que por interesse das partes, seja por se tratar de norma cogente, de expressa ordem pública, seja pelo interesse social que visa a defender.
Ao descrever os objetos das relações de consumo, assim entendidos os produtos e serviços ofertados pelos fornecedores aos consumidores (estes, os agentes das mencionadas relações) a lei é clara ao conceituar como serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, e inclui expressamente as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária entre as tuteladas pelo diploma consumerista.
Entretanto, vozes se levantaram em contrário, alegando que as instituições financeiras não estariam sujeitas ao regime do Código de Defesa do Consumidor e que as relações entre estas e os consumidores seriam regradas pelo Código Civil Brasileiro ou, anteriormente, pelo Código Comercial de 1850.
A situação jurídica almejada pelas instituições financeiras nas relações consumeristas demonstrava patente desequilíbrio contratual, em desfavor do consumidor, asseverando sua vulnerabilidade no mercado de consumo, e não poderia ser levada a termo, sob pena de restringir a eficácia de um diploma legal vanguardista e arrojado, que se amolda perfeitamente aos ditames de uma nova ordem econômica e social, trazida pela Magna Carta.
Não se alegue que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ensejaria desrespeito à segurança jurídica, nem tampouco o descumprimento de instrumentos normativos já consagrados e postos em nossa sociedade, mas sim, e efetivamente, que seja auferido o verdadeiro alcance de uma norma que coloca, em pé de igualdade, agentes econômicos tão distantes um do outro, quanto o Oriente do Ocidente.
Mostra-se necessária, portanto, intensa reflexão acerca do interesse do legislador ao produzir uma norma que inova e quebra barreiras sociais, trazendo igualdade formal e material às relações entre as instituições financeiras (donas do capital) e os consumidores (hipossuficientes).
2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ASPECTOS HISTÓRICOS
A Constituição Federal de 1988, chamada por muitos de constituição cidadã, dispõe já em seu art. 5º, inc. XXXII, que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".
Tal previsão é consoante com o contexto social brasileiro quando da promulgação da Magna Carta, passada a ditadura militar e às vistas com o tão esperado Estado Democrático de Direito, fundamentado na cidadania e na dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III).
A afirmação acima se comprova pelo que previa o art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que determinava ao Congresso Nacional a promulgação, dentro de cento e vinte dias, do Código de Defesa do Consumidor.
Inobstante o desrespeito ao prazo estipulado pelo legislador constituinte (o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado em 11 de Setembro de 1990), o diploma que atendeu ao seu comando se consubstanciou em verdadeiro exemplo legislativo, pois elaborado em plena sintonia com a Constituição Federal, visando dar a mais plena eficácia ao art. 5º, XXXII, além de observar o contido no art. 170, V, que elenca a defesa do consumidor como um dos pilares fundamentais da ordem econômica.
Tendo por norte a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o Código de Defesa do Consumidor avança em relação à maioria dos demais codex vigentes até então e traz em seu bojo um verdadeiro microsistema jurídico. Trata-se de um diploma legal multi e interdisciplinar, versando sobre questões de direito constitucional, administrativo, processual, penal etc, sempre voltado para a eficaz proteção de um sujeito econômico que se encontrava em patente condição de hipossuficiência, quando comparado ao outro pólo da relação consumerista: o fornecedor.
Não há dúvida que seu fundamento maior está na Constituição Federal e, portanto, traz para as relações firmadas entre particulares a aplicabilidade de normas de ordem pública, conforme previsto em seu art. 1º, caput, que dispõe:
Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Resgata-se, assim, um novo e bem definido dirigismo estatal, permitindo a intervenção do Poder Público nas relações que até então regiam-se por normas de caráter eminentemente privado, como o Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916.
Não à toa, houve forte atuação do empresariado brasileiro contra a aprovação do CDC pelo Congresso Nacional, para que fosse mantida sua condição de superioridade nas relações empreendidas com os adquirentes de seus produtos e serviços.
Fazendo calar essas vozes que por tempos se avolumaram (e ainda o fazem), a doutrina e a jurisprudência trataram de dar ao Código de Defesa do Consumidor a mais ampla e irrestrita aplicação, contando, inclusive, com decisões paradigmáticas proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e também pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Por fim, tem-se que o referido diploma legal consolidou-se em nosso sistema jurídico e conseqüentemente no seio da sociedade brasileira como um instrumento garantidor de direitos até então inatingidos pelo movimento consumerista pátrio, que há mais de uma década lutava pela defesa dos direitos do consumidor. Restou comprovada, assim, a eficácia do Código de Defesa do Consumidor, que muito bem se amoldou aos anseios de uma sociedade de consumo ávida por específica regulamentação legal.
No dizer de Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum [01]: "Trata-se de um magnífico diploma legislativo que, corretamente aplicado, se torna a melhor forma de sanear desvios e desmandos, buscando valores e princípios há tanto deixados de lado".
2.1 Fundamento Constitucional do CDC
Não apenas por expressa disposição constitucional, tendo em vista ter sido previsto no art. 48, do ADCT, bem como nos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Carta Política de 1988, o Código de Defesa do Consumidor encontra nos princípios fundamentais de nosso ordenamento jurídico sua fonte primária de existência e validade.
É o que defende José Geraldo Brito Filomeno [02]:
Referida conquista, é mister salientar-se, deveu-se ao ‘movimento consumerista brasileiro’, apesar de sua inicial fragilidade, e sempre em franca ascensão, sobretudo após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, e da implementação do chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, além do fortalecimento e criação de novas entidades públicas não governamentais de revelo nessa área. Com efeito, esse movimento, desde a década de 1980, mediante a realização de encontros nacionais de entidades de defesa e proteção do consumidor, tem contribuído decisivamente para a implementação das diretrizes dessa defesa e proteção, no plano constitucional, inclusive.
Os direitos à cidadania e à dignidade da pessoa humana, elencados no art. 1º, II e III, da Constituição Federal se coadunam perfeitamente com os princípios de proteção do consumidor, dispostos no art. 4º, do CDC, a saber: a) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; b) efetiva proteção do consumidor; c) harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo; d) educação e informação de fornecedores e consumidores, visando à melhoria do mercado de consumo etc.
Essa característica do CDC se amolda ao que hodiernamente se chama de constitucionalização do direito civil, e encontra respaldo no dizer de Cláudia Lima Marques [03]:
O direito privado sofre hoje uma influência direta da Constituição, da nova ordem pública por ela imposta, e muitas relações particulares, antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, obtêm uma relevância jurídica nova e um conseqüente controle estatal, que já foi chamado de ‘publicização do direito privado’ e, hoje, de direito civil constitucional, a denotar o domínio das linhas de ordem pública constitucional sobre as relações privadas. [...] Interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor inclui-se na chamada ordem pública econômica, cada vez mais importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares.
É certo que o legislador constituinte erigiu a defesa do consumidor à categoria de princípio, quando o elencou no art. 5º, XXXII, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais.
Desse modo, as disposições do Código de Defesa do Consumidor bem se perfilaram à mais escorreita interpretação na norma constitucional, o que é confirmado por Michel Temer [04]:
Para a boa interpretação da norma constitucional é preciso verificar, no interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte ao ponto de convertê-las em princípios regentes desse sistema de valoração. Impende examinar como o constituinte posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcançada, exegeticamente, essa valoração, é que teremos os princípios.
Assim, pode-se afirmar que os princípios constantes do Código de Defesa do Consumidor têm seu fundamento de validade na Constituição Federal, corroborando o caráter cogente do referido diploma normativo. Ademais, conforme demonstrado adiante, deve ser asseverado que o CDC é norma de ordem pública e também de relevante interesse social, conforme previsto já em seu art. 1º, caput, que trata das disposições gerais.
2.1.1 O CDC Como Norma de Ordem Pública
Ao se qualificar como norma de ordem pública, o Código de Defesa do Consumidor deixa claro que sua aplicabilidade às relações de consumo independe da vontade dos agentes nela envolvidos, ou seja, a defesa do consumidor, inserido no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal é indisponível e não pode ser afastada, ainda que por vontade deste.
Sobre a matéria, têm relevo as palavras de Cláudia Lima Marques [05]:
As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos.
2.1.2 O CDC Como Norma de Interesse Social
Ao definir-se como norma de interesse social, o Código de Defesa do Consumidor traz consigo o objetivo de proteger não somente o consumidor enquanto indivíduo, singularmente considerado, mas a efetiva proteção da coletividade, assim entendida como a pluralidade de sujeitos que possam intervir nas relações de consumo, enfim, praticamente toda a sociedade que, de alguma forma, esteja inserida no mercado consumerista.
Nesse particular, observamos os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno [06]:
No que tange, agora especificamente, ao ‘interesse social’, tenha-se em conta que o Código ora comentado visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo.
No mesmo sentido, enuncia Cláudia Lima Marques [07]:
O Código de Defesa do Consumidor constitui verdadeiramente uma lei de função social, lei de ordem pública econômica, de origem claramente constitucional. A entrada em vigor de uma lei de função social traz como conseqüência modificações profundas nas relações jurídicas relevantes na sociedade.
2.2 Sujeitos das Relações de Consumo
Nas palavras de Clóvis Beviláqua [08], "não há direito sem sujeito", e no direito do consumidor a regra é a mesma. Assim, as relações de consumo são composta por dois sujeitos principais, quais sejam: o consumidor e o fornecedor, previstos nos arts. 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, respectivamente.
Cada um dos referidos sujeitos existe para e em função do outro, ou seja, não haveria motivo para a atividade produtiva, se não houvesse o destinatário da produção, ao passo que só existe consumo na medida em que os bens e serviços ofertados no mercado se tornam essenciais à existência da vida humana.
2.2.1 Conceito de Consumidor
Fugindo à regra seguida pela maioria dos diplomas normativos (especialmente brasileiros), que evitam definir ou conceituar os sujeitos de sua aplicação, deixando que a doutrina e a jurisprudência o façam, o Código de Defesa do Consumidor, até mesmo visando à sua eficácia no ordenamento jurídico pátrio, tratou de trazer já em seu art. 2º, o conceito de consumidor, qual seja:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Verifica-se que o conceito trazido pela lei é bastante amplo, e tem conotação econômica e não jurídica, evitando tornar-se obsoleto e deixar de abarcar todo e qualquer sujeito que atue no mercado de consumo e possa ser inserido na categoria de consumidor.
A afirmação retro encontra amparo na doutrina de José Geraldo Brito Filomeno [09]:
Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
Mister observar que o Código não restringe a qualidade de consumidor à pessoa física, mas o estende também à pessoa jurídica, ampliando o rol dos favorecidos por suas disposições normativas.
O conceito amplo de consumidor também é minuciosamente descrito por Tupinambá Miguel do Nascimento [10]:
Assim, consumidor pode ser a pessoa física, o que jamais alguém pretendeu negar. Mas uma pessoa jurídica, devidamente constituída e registrada, com personalidade independente da de seus membros, também pode adquirir, como destinatário final, uma máquina de escrever ou mesas de escritório, ou então servir-se da atividade de um autônomo, que venha lhe reparar a máquina. Esta pessoa jurídica, nestas situações, está abrangida, por ficção jurídica, pelo conceito de consumidor. [...] As sociedades irregulares – as que têm os atos constitutivos formalizados, embora sem o competente e necessário registro – e as sociedades de fato – as que são carentes de atos constitutivos e, logicamente, de registro, por não terem personalidade jurídica, não são consumidores. No entanto, nem por isso as relações de consumo em que, faticamente, participem estão destuteladas pelo Código do Consumidor. As pessoas que as compõem são pessoas físicas e, como tal, são as consumidoras.
2.2.1.1 Consumidor por Equiparação e Coletividade de Consumidores
O CDC considera consumidor não somente o adquirente de determinado produto ou serviço, mas também aquele que o utiliza, embora não o tenha adquirido. Assim, mesmo que entre determinado indivíduo e um fornecedor não tenha havido qualquer relação negocial, mas aquele primeiro utiliza ou usufrui produto ou serviço ofertado ao mercado de consumo por este último, haverá entre ambos relação de consumo, atraindo os direitos e deveres inerentes a cada um dos agentes consumeristas. São os chamados consumidores por equiparação.
O Código de Defesa do Consumidor, ainda prevê, em seu art. 17, que se equiparam a consumidor "todas as vítimas do evento danoso" ocorrido no mercado de consumo e, em seu art. 29, quando inicia o capítulo V, que dá tratamento às práticas comerciais (dentre elas as abusivas), que se equiparam a consumidor, ainda, "todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
Ainda, além da figura principal de consumidor, assim entendida a pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final (art. 2º, caput), o CDC também considera como consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, como previsto no parágrafo único do referido dispositivo legal.
Entra em cena, portanto, a defesa dos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos, que podem ser objeto de ações coletivas, inclusive intentadas por associações voltadas à proteção dos direitos do consumidor, Ministério Público etc.
Em comentário ao parágrafo único do art. 2º do CDC, enuncia José Geraldo Brito Filomeno [11]:
O parágrafo único do comentado art. 2º, porém, trata não mais daquele determinado e individualmente considerado consumidor, mas sim de uma coletividade de consumidores, sobretudo quanto indeterminados e que tenham intervindo em dada relação de consumo. [...] Desta forma, além dos aspectos já tratados em passos anteriores, o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2º do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se, assim, abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores.
2.2.1.2 A Figura do Destinatário Final
O único requisito imposto pelo CDC para que alguém seja considerado consumidor é que este seja o destinatário final do produto ou serviço adquirido ou utilizado. Em outras palavras, significa que, para haver relação de consumo, não basta que o produto ou serviço seja destinado ao insumo da atividade produtiva de outro agente econômico, mas é necessário que lhe seja dada nova destinação, com sua retirada do mercado de consumo.
Assim, se houver entre dois agentes do mercado consumerista relações de cunho negocial, não dispostas sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, pode-se dizer que tal relação será regida pelo Código Civil ou qualquer outra legislação específica, que não o CDC.
Nas relações jurídicas mantidas entre duas pessoas jurídicas, há quase sempre muita dificuldade para se determinar a aplicação do CDC, sob o argumento de que não haveria relação de consumo. No entanto, tal entendimento é equivocado e não merece persistir, em virtude do quanto já exposto. Assim, coube à jurisprudência e à doutrina aclarar os caminhos a serem percorridos pelos operadores do direito, a fim de extirpar toda e qualquer dúvida sobre a imperiosa aplicabilidade do Código de Defesa de Consumidor.
Como dito, a jurisprudência exerceu papel de grande relevância quanto à definição de destinação final do produto ou serviço, hoje já pacificada nos tribunais pátrios, especialmente no STJ [12]:
RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DESTINATÁRIO FINAL [...] – Insere-se no conceito de "destinatário final" a empresa que se utiliza dos serviços prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais serviços em benefício próprio, não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva.
A figura do destinatário final encontra amparo no conceito de consumidor de J. M. Othon Sidou [13]: "O indivíduo, posto no elo final da economia, que adquire, por compra, coisa para seu proveito próprio".
Assim, a aquisição de bens de capital para o exercício de uma atividade produtiva não estará abarcada pelo Código de Defesa do Consumidor, mas pelo Código Civil Brasileiro (CCB).
Ademais, não pode ser olvidado que para a configuração de uma relação de consumo, deve estar presente o pressuposto básico do direito consumerista, a vulnerabilidade de uma das partes: o consumidor.
Para Cláudia Lima Marques [14], "destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo [...], aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza do bem para continuar a produzir na cadeia de serviço".
2.2.1.3 A Corrente Finalista
Abrandando o objetivo precípuo trazido pelo art. 2º do CDC, a corrente finalista entende como consumidor aquele que utiliza ou adquire um bem ou serviço para si, de forma não profissional, impedido de utilizá-lo em sua atividade produtiva.
2.2.1.4 A Corrente Maximalista
Segundo Cláudia Lima Marques [15], "os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional".
Desse modo, a interpretação a ser dada ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser a mais ampla e extensa possível, servindo de fundamento maior para o mercado de consumo em si, não se restringindo somente às relações consumeristas de menor complexidade (entre consumidor não-profissional e fornecedor).
2.2.1.5 A Corrente Finalista Aprofundada
Numa simbiose das duas correntes acima mencionadas, consubstanciou-se a corrente finalista aprofundada, surgida a partir do advento do Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB).
Cláudia Lima Marques [16] bem discorre sobre o surgimento e afirmação dessa corrente:
Como mencionado na Introdução, desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendência nova entre a jurisprudência, concentrada na noção de consumidor final imediato [...] e de vulnerabilidade (art. 4º, I), que poderíamos denominar finalismo aprofundado. Observando-se o conjunto de decisões de 2003, 2004 e 2005, parece-me que o STJ apresenta-se efetivamente mais ‘finalista’ e executando uma interpretação do campo de aplicação e das normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao consumidor, porém mais finalista e objetivo quanto a atividade ou papel do fornecedor. É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que merece ser saudada. De um lado, a maioria maximalista e objetiva restringiu seu ímpeto; de outro, os finalistas aumentaram seu subjetivismo, mas relativizaram o finalismo permitindo tratar de casos difíceis de forma mais diferenciada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente.
Com boa dose de fundamento legal e doutrinário, firmou-se essa nova corrente, que se põe a analisar caso a caso a existência de relação de consumo, e a identificação de seus agentes, consumidor e fornecedor, sempre voltada para o fundante primeiro do sistema consumerista: a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I).
2.2.2 Conceito de Fornecedor
Diferentemente do que ocorre com o conceito de consumidor, que tanto a lei como a doutrina tentam definir com razoável amplitude, o conceito de fornecedor não é tão debatido. Isso não significa que desmereça atenção dos operadores do direito, pelo contrário. Por sua extrema abrangência, o conceito de fornecedor é merecedor de especial atenção, e desde logo será demonstrada sua importância, tanto assegurada pela legislação como pelos doutrinadores pátrios.
Como dito, o Código de Defesa do Consumidor o conceitua em seu art. 3º:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Percebe-se que o legislador tratou de inserir no artigo transcrito praticamente toda e qualquer forma de atuação no mercado consumerista, não deixando de fora sequer as pessoas físicas que forneçam serviços ou produtos na condição de autônomo ou firma individual.
Nas palavras de João Batista de Almeida [17]:
Praticamente, a definição legal esgotou todas as formas de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializada produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade principal. Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante, porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18). O conceito legal de fornecedor engloba também as atividades de montagem, ou seja, a empresa que compra peças isoladamente produzidas para a montagem do produto final (p. ex., automóveis), as de criação, construção, transformação (de matéria-prima em produto acabado), bem como as de importação, exportação e distribuição (p. ex., do atacadista para os pequenos varejistas).
J. M. Othon Sidou [18] também conceitua fornecedor, fazendo-o da forma transcrita a seguir: "Comerciante que, com certa habitualidade, fornece ou se obriga a fornecer bens ou serviços peculiares a seu comércio".
Embora a conceituação de Sidou seja bastante concisa, ela traz consigo o requisito essencial para a configuração de um agente de consumo como fornecedor, a saber: a habitualidade, chamada por muitos de não-eventualidade. Portanto, para que alguém seja fornecedor, é necessário que, além de incidir numa das condutas previstas pelo art. 3º do Código, o faça de forma habitual, não-eventual, como exercício de sua atividade profissional.
Amparam a afirmação acima os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno [19]:
Tem-se, por conseguintes, que fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.
Tupinambá Miguel Castro do Nascimento [20] também traz importante colaboração para a definição de fornecedor, senão vejamos:
Fornecedor é o que está no outro lado da relação jurídica de consumo, prestando as mais diversas atividades entre as quais as de produção, criação, construção, montagem, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º, caput, do Código). Pode ser – e muitas é – uma pessoa física. Também pode ser uma pessoa jurídica de direito público interno ou uma pessoa jurídica de direito privado. Desimporta se é pessoa jurídica nacional ou estrangeira. [...] Por fim, integram o conceito de fornecedor os entes despersonalizados, como as sociedades de fato e as sociedades irregulares.
2.3 Objetos das Relações de Consumo
Ao definir fornecedor, no caput do art. 3º, o CDC o faz mencionando ser aquele que produz, monta, cria, constrói, transforma, importa, exporta, distribui ou comercializa produtos, ou presta serviços. Portanto, não há dúvidas de que os produtos e serviços são os objetos das relações consumeristas. Tanto é assim que o próprio Código tratou de defini-los nos parágrafos primeiro e segundo, do mesmo artigo.
2.3.1 Conceito de Produto
A definição de produto é trazida pelo parágrafo primeiro do art. 3º do CDC, que dispõe: "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial".
O conceito legal de produto é demasiadamente amplo, sendo difícil imaginar um objeto ou coisa que não se enquadre como móvel ou imóvel, material ou imaterial, logrando êxito o Código em expandir sua aplicabilidade às mais diversas relações negociais entre fornecedor e consumidor.
J. M. Othon Sidou [21], ao conceituar produto, qualifica-o como "1. Resultado de uma operação econômica; lucro. 2. Resultado de qualquer produção".
Tupinambá Miguel Castro do Nascimento [22], de forma mais ampla, também conceitua produto, merecendo transcrição:
Ao conceito de produto, pra fins das relações de consumo, interessa saber que é um bem com determinado conteúdo finalístico. É um bem porque, no sentido genérico, tem aptidão para satisfazer necessidades humanas e, mais do que isto, tem valor econômico e pode ser objeto de uma relação jurídica entre pessoas. Não importa ao conceito se não móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos (art. 3º, § 1º, do Código). De outro lado, agrega-se ao conceito a sua finalidade. É aquele que é suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física, significando tradição da posse (bem alugado, arrendado, leasing, etc.), ou jurídica, esta importando na mudança da titularidade dominical do bem (compra e venda, permuta, etc.).
Como visto, produto é todo e qualquer bem objeto de uma relação jurídica consumerista destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor. Aliás, o termo "bem", mais amplo que o vocábulo "produto", melhor identificaria o primeiro objeto das relações consumeristas. Esta idéia é corroborada por Filomeno [23]:
Na versão original da Comissão Especial do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, bem como no texto final aprovado pelo plenário do referido órgão extinto pelo atual governo federal, em todos os momentos se fala em ‘bens’- termo tal que de resto é inequívoco e genérico, exatamente no sentido de apontar para o aplicador do Código de Defesa do Consumidor os reais objetos de interesses nas relações de consumo. Desta forma, e até para efeitos práticos, dir-se-ia que, para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se ‘bens’) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.
2.3.2 Conceito de Serviço
Da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor tratou de conceituar produto, o fez em relação a serviço, estabelecendo em seu art. 3º, parágrafo segundo, o seguinte: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
O conceito trazido pelo Código também é bastante amplo, e busca abarcar a mais extensa gama de atividades desenvolvidas pelos fornecedores, que possam ser objeto de uma relação de consumo. Tal como ocorre com os produtos, assim considerados como objeto das relações consumeristas, praticamente nada escapa à incidência do art. 3º, parágrafo segundo do Código, no que tange à prestação de serviços.
J. M. Othon Sidou [24] qualifica serviço como: "Exercício ou desempenho de qualquer atividade, material ou intelectual, pública ou particular, da qual seja esperado algum proveito".
A seu turno, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento [25], também se dispôs a conceituar serviço:
Serviço é prestação de atividade, é o labor em favor de outrem. Nem toda atividade, porém, ingressa no conceito que interessa à lei de proteção ao consumidor. Primeiro, tem que ser atividade que se localiza no mercado de consumo. E, mais do que isto, atividade remunerada. Aqui, o caráter de ser gratuito o serviço prestado exclui da lei a atividade. Pela onerosidade, o conceito abrange a atividade de autônomos em geral, as atividades ‘de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ (art. 3º, § 2º, do Código, dos órgãos públicos, das concessionárias e permissionárias, e também dos profissionais liberais (art. 14, § 4º), tais como médicos, advogados, farmaceutas, engenheiros, arquitetos, etc.
Complementando a característica remuneratória dos serviços, tal como salientada por Nascimento, Cláudia Lima Marques [26], preceitua que:
A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir todos os serviços de consumo é ‘mediante remuneração’. O que significaria esta troca entre a tradicional classificação dos negócios como ‘onerosos’ e gratuitos por remunerados e não-remunerados? Parece-me que a opção pela expressão ‘remunerado’ significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quanto ele paga indiretamente o ‘benefício gratuito’que está recebendo. A expressão ‘remuneração’permite incluir todos aqueles contratos considerados ‘unilaterais’, como o mútuo, assim como na poupança popular, possuem um sinalagma escondido e são remunerados.
Além das relações trabalhistas, expressamente excluídas da aplicação do CDC, também não estão sob o foco do referido diploma as relações de índole tributária ou fiscal, que não configuram, sem dúvida, relações de consumo.
À exceção, verificam-se apenas as tarifas, ou preço público, correspondendo à contraprestação decorrente de efetiva utilização de um serviço disponibilizado (ofertado) ao mercado de consumo.
José Geraldo Brito Filomeno [27], discorrendo sobre o tema, faz importante distinção entre serviços, tributos, taxas e contribuições de melhoria, deixando claro que não se confundem e que as três últimas não são objeto de relação consumerista, logo, não se submetem à égide do Código de Defesa Consumidor.
Importante salientar-se, desde logo, que aí não se inserem os ‘tributos’, em geral, ou ‘taxas’ e ‘contribuições de melhoria’, especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária. Não se há de confundir, por outro lado, referidos tributos com as ‘tarifas’, estas sim, inseridas no contexto dos ‘serviços’ ou, mais particularmente, ‘preço público’, pelos ‘serviços’ prestados diretamente pelo Poder Público, ou então mediante concessão ou permissão pela iniciativa privada.
Assim, identificados os sujeitos e objetos das relações de consumo, verificaremos a seguir como se operacionaliza a proteção contratual do consumidor, atendendo aos ditames da Lei n.º 8.078/90.
