Peculiaridades dos convênios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor

            "O neoliberalismo tem o êxito de fazer crer que os marxistas são estatistas, e que os liberais lutam pela emancipação dos homens e mulheres. (...) ‘Menos Estado e mais sociedade civil’ é uma bandeira socialista, marxista, e da teologia da libertação, só que de um Estado distinto e de uma sociedade civil distinta". ^[01]

Óscar Correas

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            Sumário:Introdução. I. Terceiro setor, Estado Social e o princípio da subsidiariedade. II. Licitações e contratos administrativos com o terceiro setor. II.1. Licitações. II.2. Contratação direta (dispensa e inexigibilidade). II.3. Contratos administrativos. III. Convênios administrativos com o terceiro setor. Conclusões.

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INTRODUÇÃO

            Quando são analisadas questões referentes ao Direito Administrativo Contemporâneo, muito se fala sobre o princípio da subsidiariedade e sua incompatibilidade com o Estado Social.

            Além disso, em razão das relativamente recentes alterações normativas, os termos de parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e os Contratos de Gestão com as Organizações Sociais também são tratados na doutrina com bastante ênfase, deixando-se de lado, muitas vezes, uma análise mais profunda dos convênios administrativos firmados com as entidades da sociedade civil sem fins lucrativas, que lidam com interesses públicos, as chamadas organizações do Terceiro Setor.

            Este Terceiro Setor, tão divulgado como a "salvação" dos problemas sociais em nosso país, como substituto de uma ação direta do Estado em áreas sociais como educação, saúde e assistência social, assim como o papel da sociedade civil em relação ao Estado deve, também, ser melhor estudado pelos juristas, já que é trabalhado mais aprofundadamente pelos assistentes sociais, sociólogos, filósofos e cientistas políticos.

            Por mais que entidades tituladas como OSCIPs estejam se difundindo, o maior número de acordos firmados entre a Administração Pública e as entidades do terceiro setor ainda são os de convênios, e não os contratos de gestão ou termos de parceria e, por isso, verificamos a importância, ainda, da análise dos convênios administrativos.

            O presente trabalho, em homenagem ao estimado professor Romeu Felipe Bacellar Filho ^[02] que "é uma dessas pessoas únicas que vieram ao mundo para fazer o bem" ^[03], pretende analisar algumas vertentes, como o princípio da subsidiariedade, o terceiro setor, o papel da sociedade civil e, principalmente, os convênios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor.

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I. TERCEIRO SETOR, ESTADO SOCIAL E O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

            O terceiro setor, que não é o setor estatal (primeiro), nem o privado com fins lucrativos (ou empresarial, que seria o segundo setor) é, segundo Boaventura de Souza Santos, "uma designação residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis (...) sendo privadas, não visam fins lucrativos (...) animadas por objectivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais". O autor ainda entende que não deve ocorrer uma redução da quantidade de Estado, mas sim uma construção de outra qualidade de Estado, e que o terceiro setor está sujeito aos mesmos vícios que ultimamente têm sido atribuídos ao poder estatal, abundando experiências recentes de promiscuidade antidemocrática entre o Estado e o terceiro setor. ^[04]

            É essa possibilidade de ocorrência de promiscuidade entre o Estado e as entidades sem fins lucrativas, quando firmam convênios entre si, é que nos preocupa, razão da elaboração do presente trabalho. ^[05]

            A proliferação das entidades do terceiro setor "deve-se ao redescobrimento do princípio da subsidiariedade e à crise do Estado enquanto um prestador eficiente de serviços públicos". ^[06] Nessa realidade, o princípio da subsidiariedade, muito citado e tão pouco estudado quando o tema "terceiro setor" é tratado, merece uma breve análise.

            Sobre este princípio, José Alfredo de Oliveira Baracho, ao analisar algumas significações e aplicações dos termos "subsidiário", "subsidiariamente" e "subsidiariedade", diz que esses provêem do termo latino "subsidium", derivado de "subsidiarius", e que há duas formas de compreensão, uma seria no sentido de "secundária", e a outra, de "supletividade", essa última absorvendo dois significados: suplementariedade e complementariedade, sendo esse último o significado utilizado pelo Direito. ^[07]

            Quando analisa o Estado Social, Cármen Lúcia Antunes Rocha aborda a importância das encíclicas papais no processo de formação desse tipo de Estado, como a Rerum Novarum do Papa Leão XIII de 1891 (necessidade de atuação positiva intervencionista do Estado e desumanidade na utilização do homem como instrumento do lucro), Quadragésimo Ano do Papa Pio XI de 1931 (importância do Estado na economia e que os donos do poder econômico não fizessem dos homens serventes de seus próprios interesses) e Laborem Exercens do Papa João Paulo II de 1981 (ênfase aos direitos sociais, princípio da dignidade da pessoa humana e deveres da sociedade com cada um e a todos).

            Já os autores que trabalham com o princípio da subsidiariedade aduzem que antes de ser reconhecido pelo Direito Administrativo, esse princípio foi reconhecido pelo Direito da Igreja Católica (Direito Canônico), sendo citado em várias encíclicas. Nos 40 anos da Encíclica Rerum Novarum (Papa Leão XIII, de 1891), que trazia uma grande intervenção na questão social, deixando implícito o princípio da subsidiariedade, o Papa Pio XI, em 1931, divulgou a Encíclica Quadragesimo Anno, citando explicitamente o princípio, em seus parágrafos 79 e 80:

            "79. Verdade é, e a história o demonstra abundantemente, que, devido à mudança de condições, só as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam até mesmo as pequenas; permanece, contudo, imutável aquele solene princípio da filosofia social: assim como é injusto subtrair aos indivíduos o que eles podem efetuar com a própria iniciativa e capacidade, para o confiar à coletividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores podiam conseguir, é uma injustiça, um grave dano e perturbação da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ação é subsidiar [coadjuvar] os seus membros, não destruí-los nem absorvê-los".

            80. Deixe, pois, a autoridade pública ao cuidado de associações inferiores aqueles negócios de menor importância, que a absorveriam demasiadamente; poderá então desempenhar mais livre, enérgica e eficazmente o que só a ela compete, porque só ela o pode fazer: dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam: quanto mais perfeita ordem hierárquica reinar entre as várias agremiações, segundo este princípio da função supletiva [princípio da subsidiariedade] dos poderes públicos, tanto maior influência e autoridade terão estes, tanto mais feliz e lisonjeiro será o estado da nação". (Grifamos.)

            Baracho alerta que "o princípio da subsidiariedade vincula-se diretamente à organização da sociedade", que pode ser aplicável nas relações entre órgãos centrais e locais, ocorrendo uma descentralização, e que aceitar o princípio é admitir que as autoridades locais dispõem de certos poderes, sem propor a retirada de todos os poderes da autoridade central. Conclui que o princípio propõe que "todas as competências que não são imperativamente detidas pelo Estado, devem ser transferidas às coletividades", ampliando a liberdade e os poderes das coletividades (os que elas têm capacidade de exercer), sem sacrifício do que é essencial nas funções do Estado, cogitando-se um equilíbrio entre o poder central e o poder local. ^[08]

            O princípio da subsidiariedade "encontra seu fundamento direto na natureza humana, tendo, como referência, o valor ético e o direito de autodeterminação do indivíduo, cuja primazia, baseada no reconhecimento de sua dignidade, se sobrepõe ao poder estatal, vinculando-o e impedindo-o de invadir esfera pertencente a sua soberania", segundo Silvia Faber Torres, que conclui: "a sociedade política (...) não deve privar a pessoa da atividade que lhe cumpre realizar por si mesma, sob pena de anular sua existência". ^[09]

            Segundo Torres fica limitada à autoridade central as atividades diretivas, coordenadoras e supervisoras, conferindo "o atendimento dos interesses públicos, tanto quanto for possível, às autoridades inferiores, condenando assim, a absorção de poderes pela autoridade central, que aniquila, afinal, a própria liberdade social". A autora concorda que essas noções já adivinham do ideário liberal, mas que o princípio da subsidiariedade não aspira o retorno ao liberalismo oitocentista, porque pressupõe a intervenção "nos casos em que a iniciativa privada não conseguir produzir o bem comum". ^[10]

            Sobre o princípio em comento, Emerson Gabardo entende que "não parece contrária à concepção social de Estado a promoção da atividade colaboracional privada" e que o próprio princípio da subsidiariedade "não se afasta da idéia de Estado Social" e por certo esse "também se pauta pela subsidiariedade", uma vez que "apenas não se fundamentam em tal princípio os Estados totalmente Mínimo e totalmente Planificado". Alerta que "onde o indivíduo, a sociedade e o mercado atuam de forma suficiente e adequada não estará presente o Estado Social", e que os constitucionalistas sociais não devem ter aversão injustificada à subsidiariedade. Conclui sobre o tema que os neoliberais têm uma visão otimista da realidade, ao não verificarem as falhas do indivíduo e do mercado no atendimento de necessidade coletivas; e que como o Estado Social pressupõe as incapacidades do ambiente privado, o que os diferencia é o nível de subsidiariedade, e não sua idéia central. ^[11]

            Quando comenta o Estado Subsidiário, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta as várias tendências da aplicação do princípio da subsidiariedade, como: (a) a diminuição do tamanho do Estado, via privatização; (b) o interesse público que deixou de ser prerrogativa exclusiva do Estado; (c) a ampliação da política de fomento (incentivo à iniciativa privada de interesse público), via parcerias; (d) desregulamentação (restabelecimento da liberdade para o exercício da indústria, do comércio, das profissões liberais, limitadas por excesso de regulação) e (e) busca pelo interesse público primário (dos cidadãos) e não secundário (da Administração Pública). ^[12]

            O princípio da subsidiariedade aplicável no Direito Público propugna pela possibilidade de que agrupamentos de ordem inferior exerçam funções que eles próprios podem desenvolver, ao invés da coletividade mais vasta e elevada, protegendo a autonomia da pessoa humana e limitando a intervenção de coletividades superiores (inclusive do Estado).

            O princípio da subsidiariedade é aplicável em várias relações: (a) relação Estado/organizações privadas da sociedade/indivíduo; (b) relação federação/estados/municípios; (c) relação União Européia/Estados Nacionais europeus; (d) relação Poder Central/órgãos/entidades, no interior da Administração Pública.

            Esse princípio, quando defende que os indivíduos podem executar tarefas de seus interesses, diretamente, posiciona-se contrariamente ao Estado planificado, mas de forma alguma é um princípio a ser aplicado em dissonância ao Estado Social Democrático de Direito.

            O Estado pode ser Social, prestador de serviços públicos e interventor em determinadas questões nas órbitas sociais e econômicas, mas ao mesmo tempo eficiente e democrático (democracia participativa e não apenas representativa ^[13]), não permitindo que a sociedade fique refém do mercado.

            Pressupor, principalmente no Brasil e demais países periféricos não desenvolvidos, que possa existir um Estado Subsidiário (e não mais o Estado Social), e uma intervenção estatal apenas quando a iniciativa privada não produzir o bem comum é "fechar os olhos" às desigualdades sociais existentes.

            Concordando com o posicionamento de Emerson Gabardo, o princípio da subsidiariedade não se afasta da idéia de Estado Social, uma vez que esse também se pauta na subsidiariedade. Aproveitando a posição do autor de que "onde o indivíduo, a sociedade e o mercado atuam de forma suficiente e adequada não estará presente o Estado Social", como em nosso país e demais países periféricos o Estado Social ainda não cumpriu seu papel, ^[14] não há de se defender o fim do Estado Social.

            Quanto às várias tendências de aplicação do princípio da subsidiariedade listadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendemos que elas serão realizadas em maior ou menor monta, conforme a perspectiva de papel de Estado de cada governante ou aplicador do Direito.

            Cármen Lúcia Antunes Rocha, ao comentar dispositivos da Constituição da República de 1988 como os art. 144 (segurança pública), art. 205 (educação), art. 225 (meio ambiente) e art. 227 (prioridade absoluta às crianças e aos adolescentes), diz que "todos os direitos sociais revelam-se relacionados com a convivência com os outros numa sociedade. Por isso a própria sociedade, juntamente com o Estado, responde por esses direitos na formulação normativa da Lei Fundamental brasileira em vigor". A autora, com essa posição, demonstra a importância da sociedade civil organizada na questão dos direitos sociais, mas ainda considera o Estado como importante instrumento nessa política, não com uma atuação apenas periférica.

            "Nos países que ainda não alcançaram o estágio político cultural requerido para uma prática real da democracia, o Estado tem de ser muito mais que um árbitro de conflitos de interesses individuais", como reafirma Celso Antônio Bandeira de Mello. ^[15] (Grifamos.)

            Enfim, não percebemos que a Constituição Federal de 1988 tenha o ideário de transformar o Estado em subsidiário na ordem social, ao contrário do que argumenta Silvia Faber Torres, ^[16] uma vez que a Carta Magna utiliza expressões como participação da comunidade, participação complementar de instituições privadas e colaboração da sociedade nos serviços públicos sociais (Ordem Social, art. 194 e seguintes da Constituição Federal), deixando claro o caráter do Estado como principal responsável nessa demanda.

            De qualquer forma, a tentativa cada vez maior de transformar o Estado Social em Estado Subsidiário faz com que o próprio Estado custeie cada vez mais as entidades do terceiro setor para que essas responsabilizem-se pelas políticas sociais, via a função de fomento, por meio de convênios, termos de parceria, contratos de gestão, etc.

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II. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COM O TERCEIRO SETOR

            Após as mudanças normativas ocorridas principalmente no final dos anos 90, muito se discutiu sobre as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, e seus respectivos acordos com a Administração Pública, via contratos de gestão e termos de parceria.

            Entretanto, a doutrina nacional pouco se aprofunda quando o tema é relativo às contratações realizadas entre as entidades do Terceiro Setor e a Administração Pública, assim como aos convênios administrativos firmados entre o poder público e essas organizações.

            Antes de adentrarmos ao tema "convênios administrativos", trataremos sobre as licitações e contratos administrativos firmados com as entidades representantes da sociedade civil.

            II.1. LICITAÇÕES

            A licitação é um processo administrativo a ser realizado previamente ao contrato administrativo, o qual, proporcionando isonomia, seleciona a proposta mais vantajosa para a Administração. Conforme o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, a regra é a realização de licitação, a não ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade fixados na legislação.

            Saliente-se que compete privativamente à União legislar sobre as normas gerais que tratam sobre licitações e contratos administrativos, nos termos do art. 22, inc. XXVII da Carta Magna. Atualmente, é a Lei nº 8.666/93 que trata, basicamente, das normas gerais relativas às licitações e contratos administrativos.

            Vários são os princípios aplicáveis às licitações e contratos administrativos, entre eles os princípios constitucionais explícitos na Constituição Federal, como os listados no art. 37 da Constituição (Administração Pública em geral), Princípios da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e o da Eficiência, sendo que esse último foi incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, assim como o Princípio da Isonomia, fixado no caput do art. 5º.

            Os princípios expressos na Lei nº 8.666/93 aplicáveis especificamente às licitações e contratos administrativos, além dos já citados, são os Princípios da Probidade Administrativa, da Vinculação ao Instrumento Convocatório, do Julgamento Objetivo, assim como os demais princípios correlatos.

            É claro que além dos princípios citados, são concernentes às licitações e contratos os princípios constitucionais implícitos, como por exemplo o da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Motivação, da Autotutela, etc.

            A licitação é o gênero que se subdivide em várias modalidades, entre elas a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, conforme a Lei nº 8.666/93, assim como a nova modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520/2002. ^[17]

            O pregão, basicamente, deve ser utilizado para a contratação de bens e serviços comuns; nele ocorre uma inversão de fases com relação à Lei nº 8.666/93 (primeiro a fase de julgamento de propostas depois a fase de habilitação); e na fase de julgamento das propostas os licitantes podem cotar proposta escrita e depois realizar lances. ^[18]

            Na fase de habilitação do procedimento licitatório, os documentos a serem exigidos são os listados na Lei nº 8.666/93: (a) cumprimento ao art. 7º, inc. XXXIII, da CF, que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos e qualquer trabalho ao menor de 14 anos, salvo na condição de aprendiz; (b) habilitação jurídica; c) qualificação técnica; d) qualificação econômico-financeira; e (e) regularidade fiscal.

            II.2. CONTRATAÇÃO DIRETA (DISPENSA E INEXIGIBILIDADE)

            Note-se que é possível que um contrato administrativo seja firmado sem a realização de licitação, o que é chamado de contratação direta, via dispensa de licitação ou inexigibilidade.

            A dispensa de licitação pode ocorrer conforme o art. 17 da Lei nº 8.666/93 (chamada por alguns como licitação dispensada), que trata das hipóteses de dispensas de licitação para a alienação de bens públicos.

            Desse dispositivo, o aplicável explicitamente para as entidades do Terceiro Setor é o art. 17, inc. II, "a", que permite a alienação de bens públicos móveis, subordinada à existência de interesse público, após avaliação prévia e licitação, sendo essa dispensada no caso de "a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação".

            A contratação também poderá ocorrer por dispensa de licitação nos casos do art. 24 da Lei de Licitações (chamada de licitação dispensável), em casos como, por exemplo, a compra ou contratação de serviços for de baixo valor (incisos I e II) ou em casos de emergência (inc. IV).

            Dos dispositivos do art. 24, os incisos mais utilizados para contratação das entidades do Terceiro Setor são os seguintes:

            "XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos".

            O dispositivo em tela permite a dispensa de licitação para a contratação de entidades sem fins lucrativos pertencentes ao terceiro setor (excluídas as pessoas físicas), como por exemplo, a contratação direta da Fundação Getúlio Vagas para a prestação de serviços de ensino.

            Note-se que o Tribunal de Contas do União (Decisão nº 346/99) entende que somente se comprovado o nexo entre as atividades mencionadas no dispositivo, a natureza da instituição e o objeto da contratação, será permitida a contratação direta.

            "XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado."

            O dispositivo contém uma imperfeição, ao tratar da possibilidade de contratação de fornecimento de mão-de-obra, uma vez que a Lei nº 8.666/93 é utilizada para a contratação de, entre outras coisas, prestação de serviços, e não fornecimento de mão-de-obra. Via de regra, a mão-de-obra a ser utilizada pela Administração deve ser contratada mediante a realização de concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição).

            Além disso, em princípio, o inc. XIII já citado seria suficiente para a contratação das instituições citadas no inc. XX, quando trata do "desenvolvimento institucional".

            De qualquer forma, o dispositivo é importante para reforçar a possibilidade da contratação direta de entidades assistenciais que cuidam de portadores de deficiência.

            Outra infelicidade é a fixação apenas dos deficientes físicos, o que excluiria, numa interpretação literal, entidades que trabalham com deficientes mentais, como por exemplo as Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAEs).

            "XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão."

            O dispositivo permite que as Organizações Sociais (Lei nº 9.637/98 e Decreto nº 2.487/98) criadas por um ente sejam contratadas diretamente pelo próprio ente. Assim, exemplificativamente, uma OS qualificada pela União pode ser contratada por dispensa de licitação pelo art. 24, inc. XXIV, apenas pela própria União. Assim como uma OS municipal não pode ser contratada, conforme o dispositivo em tela, por algum Estado da Federação.

            Sobre a inexigibilidade de licitação, que também é uma forma de contratação direta, o art. 25 da Lei nº 8.666/93 dispõe que será inexigível a licitação nos casos de inviabilidade de competição, e traz alguns exemplos em que é possível a contratação direta: quando há um único produtor ou fornecedor (I), na contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com alguém de notória especialização (III) e na contratação de artista consagrado (III).

            II.3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

            Contrato administrativo é um ajuste que a Administração Pública firma com terceiros para consecução de objetivos de interesse público. Aplicam-se a eles as normas de direito público, e supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. ^[19]

            A principal diferença entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos e que nesses, a Administração Pública tem prerrogativas (art. 58), também chamadas de cláusulas exorbitantes.

            Romeu Felipe Bacellar Filho, sobre cláusulas exorbitantes, aduz: "A rigor, estas cláusulas inexistem como criação ou estipulação das partes no instrumento do contrato. O que há de certo é que o regime jurídico administrativo faz exsurgir emanações decorrentes da preponderância do interesse público configuradoras de prerrogativas que a doutrina acostumou-se a denominar como exorbitantes do direito comum". ^[20]

            São as prerrogativas de (I) modificar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse público, respeitados os direitos dos contratados; (II) rescindir unilateralmente; (III) fiscalização da execução; (IV) aplicação de sanções por inexecuções; e (V) nos casos de serviços essenciais, ocupar bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, no caso de faltas contratuais e rescisão do contrato.

            O art. 55 da Lei nº 8.666/93 estipula as várias cláusulas que devem estar presentes em todos os contratos administrativos, como o objeto, os valores envolvidos, os prazos, os direitos e responsabilidades das partes, etc. Saliente-se que o art. 57, § 3º, ainda define que é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminada.

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III. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS COM O TERCEIRO SETOR

            Em já consagrada conceituação, Hely Lopes Meirelles define convênios administrativos como "acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes." ^[21] (Grifamos.)

            Tanto no contrato como no convênio há acordo de vontades, mas, enquanto que no contrato existem:

            a) duas partes (podendo ter mais de dois signatários);

            b) partes com interesses diversos e opostos;

            c) uma parte que pretende o objeto do ajuste (fornecimento, serviço, obra, etc), e a outra a contraprestação correspondente (o valor ou outra vantagem).

            No convênio: ^[22]

            a) o acordo não é contrato (não há vínculo contratual);

            b) não há partes, mas partícipes;

            c) há partícipes com as mesmas pretensões: interesses comuns e coincidentes (uma única posição jurídica, podendo existir diferenças na cooperação de cada um);

            d) qualquer partícipe pode se retirar quando desejar, sem penalidades. Só ficará responsável pelas obrigações e auferirá as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo;

            e) não há cláusula de permanência obrigatória;

            f) não há preço ou remuneração, mas apenas mútua cooperação (o que pode implicar repasse de verbas, de bens, recursos humanos, know-how).

            Note-se que os convênios podem ser firmados por pessoas de direito público ou privado, físicas ou jurídicas, desde que, é claro, um dos convenentes seja entidade pública, e não órgão.

            Há de se ressaltar que têm sido, equivocadamente, firmado convênios ao invés de contratos, com o simples intuito de fuga do procedimento licitatório, ou mesmo por desconhecimento das reais possibilidade de uso de cada instituto. Para ser evitada essa situação, o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, determina que as minutas dos convênios sejam previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração.

            Convênios, quando firmado com entidade privada, é uma atividade de fomento, onde, segundo Maria Sylvia Di Pietro, "o Estado deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenhá-la, por se tratar de atividade que traz algum benefício para a coletividade" ^[23], numa atuação subsidiária do Estado (via auxílios financeiros, subvenções, financiamentos, favores fiscais, desapropriação por interesse social em favor de entidades privadas sem fins lucrativos).

            Toshio Mukai alerta que "o objeto do convênio deve atender necessariamente a um interesse público, independentemente de haver outros interesses particulares em jogo. O que não pode consagrar é apenas interesses particulares". ^[24]

            Mas convênio é contrato? Enquanto Hely Lopes Meirelles ^[25] e o Supremo Tribunal Federal (RTJ 141/619) entendem que convênio é acordo mas não é contrato, há discussão doutrinária sobre o tema.

            Marçal Justen Filho não chega a afirmar que os convênios administrativos têm natureza contratual, mas tece uma relação entre os contratos comutativos ou distributivos da teoria geral do direito, onde há interesses contrapostos, dos de natureza cooperativa ou organizacional, onde há aproveitamento conjunto e simultâneo de bens e recursos humanos, com objetivo comum (ex: contratos societários). Segundo o autor, os contratos administrativos seriam comutativos ou distributivos. ^[26]

            Sílvio Luís Ferreira da Rocha entende que é um erro a distinção entre convênio e contrato na questão da diversidade de interesses, invocando os contratos associativos, e que a diferença estaria apenas na inexistência de cláusulas exorbitantes nos convênios. ^[27]

            Já Toshio Mukai não concorda com a equiparação dos convênios com os contratos cooperativos do direito privado, nos quais "embora os interesses sejam opostos, chegam a configurar verdadeira composição no sentido de fazer emergir a vontade contratual, tanto que surge a vontade societária", enquanto que nos convênios "não há a composição de vontades; há simples cooperação", onde "os partícipes continuarão a realizar seus próprios objetivos sociais, não de uma nova pessoa jurídica, que de fato não surge". ^[28] Além de no convênio existirem interesses recíprocos, segundo o autor esses interesses recíprocos não se compõem, não formam um terceiro interesse, como nos contratos de sociedade.

            Odete Medauar entende que os consensos, acordos, cooperações e parcerias entre a Administração Pública e particulares "incluem-se numa figura contratual, num módulo contratual" e que "a dificuldade de fixar diferenças entre contrato e convênio parece levar a concluir que são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma categoria, a contratual". ^[29]

            Diogo de Figueiredo Moreira Neto aduz que "o convênio é o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou com outras entidades, públicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperação ou por colaboração, de uma atividade de competência da primeira". ^[30]

            Como pode-se verificar, a doutrina está longe de ter um pensamento uníssono sobre a natureza do convênio. Concordamos com os posicionamentos que definem naturezas diferentes para os convênios e contratos, pela falta de semelhança dos objetivos e demais características dos dois institutos.

            A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 116, aduz que aplicar-se-ão aos convênios, apenas no que couber, os dispositivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, deixando claro, segundo nosso entendimento, a diferença de natureza de contratos e convênios.

            Outro ponto muito discutido pelos doutrinadores é o que trata da necessidade ou não de licitação prévia à assinatura dos convênios administrativos.

            Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho e Toshio Mukai entendem que para a celebração de convênios não é necessária a licitação. Odete Medauar, sobre o tema, alerta o seguinte:

            "No tocante aos convênios entre órgãos e entes estatais e entidades particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigação de licitação é a especificidade do objeto e da finalidade. No entanto, se a Administração pretender realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada licitação ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as condições fixadas genericamente; se assim não for, haverá ensejo para burla, acobertada pela acepção muito ampla que se queira das aos convênios. Alguns casos ocorrem na prática, nos quais, a título de convênio, obras são contratadas sem licitação e pessoas são investidas em funções e empregos públicos sem concurso ou seleção". ^[31]

            Antonio Roque Citadini ainda aduz que "os convênios, quando firmados entre órgãos públicos e entidades particulares obedecerão às normas aqui previstas (art. 116 da Lei nº 8.666/93), acrescidas de que sua inicial pactuação deverá obedecer aos princípios gerais da contratação pública, em especial os de impessoalidade, igualdade dos particulares perante a Administração Pública e probidade administrativa, sem os quais o convênio não poderá ser realizado". ^[32]

            Por entendermos que realmente convênio e contrato são institutos diversos, também nos posicionamos no sentido que para se firmar convênios não é obrigatória a realização de licitação prévia.

            Entretanto, algumas análises são necessárias. Em primeiro lugar, apenas os convênios nos termos acima tratados podem ser assim denominados e, é claro, apenas nesses acordos existiria a desobrigação de licitar. Os acordos chamados de convênios mas que na realidade são contratos estariam adstritos a todas as normas relativas aos contratos.

            Além disso, concordamos que existindo mais de um interessado em situação de igualdade, com interesse em firmar convênio com a Administração Pública, não poderá o administrador, sem qualquer motivação, escolher sua entidade "preferida". Nessa situação, para o melhor atendimento do interesse público e princípios como o da moralidade, isonomia, publicidade, a Administração está vinculada a realizar processo de escolha, com divulgação da intenção de firmar o convênio, e seleção por meio de critérios pré-definidos.

            Como já tratado, o art. 116 da Lei nº 8.666/93 estabelece que as disposições da Lei nº 8.666/93 aplicam-se, no que couber, aos convênios administrativos, assim como em outros instrumentos de mesma natureza (acordos, ajustes, etc).

            As exigências especificadas nos parágrafos do art. 116 são aplicadas aos convênios os quais estipularem repasse de recursos (regras financeiras). São elas:

            a) Plano de Trabalho: a organização interessada em firmar o convênio deve apresentar plano de trabalho, que será aprovado pela Administração. Apenas após esse trâmite será possível celebrar o convênio. O Plano de Trabalho deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: identificação do objeto; metas a serem atingidas; etapas de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso; e previsão de início e fim da execução do objeto e da conclusão das etapas programadas. Se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, e se o custo total do empreendimento não recair sobre a Administração Pública, deve existir no Plano de Trabalho comprovação de que os recursos próprios estão assegurados por quem for executar o convênio.

            b) Poder Legislativo: a Lei nº 8.666/93 determina que assinado o convênio, a Administração dará ciência à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. Lembramos que o Supremo Tribunal Federal entende que é incostitucional a norma que exige autorização legislativa específica para que os convênios sejam firmados, por ferir a independência entre os Poderes. ^[33] A partir da Lei nº 8.666/93, é exigida apenas a comunicação após a celebração.

            c) Plano de Aplicação: as parcelas do convênio deverão ser liberadas nos exatos termos do plano de aplicação, exceto nos casos fixados na Lei nº 8.666/93, quando as parcelas ficarão retidas até o saneamento das seguintes improbidades: não comprovação da boa e regular aplicação da parcela já recebida; descumprimento do convênio ou de normas pelo executor; e não adoção de medidas saneadoras apontadas pelo repassador ou controlador.

            d) Saldos do convênio: os não utilizados devem ser devidamente aplicados pelo executante, e as receitas dessa aplicação serão computadas a crédito do convênio e aplicadas ao seu objeto, e constará no demonstrativo que integrará a prestação de contas.

            e) Extinção do convênio: na conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do acordo, os saldos financeiros remanescentes (inclusive os provenientes das aplicações) serão devolvidos em 30 dias, sob pena de instauração de tomada de contas especial.

            Toshio Mukai aduz que: "é necessário demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na consecução daquele resultado". Assim, o dinheiro repassado mantém a natureza de dinheiro público. O executor do convênio administra dinheiro público e, portanto, presta contas ao repassador e ao Tribunal de Contas (art. 70, parágrafo único, da CF). ^[34]

            Sobre convênios, informamos ainda que a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01/97 (e alterações posteriores), que disciplina a celebração de convênios de natureza financeira firmados pela Administração Pública federal (e portanto, não aplicável aos convênios firmados pela Administração estadual e municipal), ^[35] disciplina algumas questões, como por exemplo:

            a) proíbe a destinação de recursos às instituições privadas com fins lucrativos (art. 5º, inc. II);

            b) veda a realização de despesas a título de taxa de administração (art. 8º, inc. I);

            c) exige que as entidades privadas, quando da execução e despesas com recursos transferidos, sujeitam-se às regras da Lei nº 8.666/93, inclusive com relação à licitação e contrato, podendo ser utilizada a modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520/2002 (art. 27, alterado pela IN nº 03/2003, conforme Decisão do TCU nº 1.070/2003, Plenário, item 9.2).

            Por fim, com o intuito de utilizar uma Constituição Estadual como exemplo, saliente-se que a Constituição do Estado do Paraná de 1989 (art. 14) autoriza expressamente o Estado a celebrar convênios com entidades de direito público ou privado. A Carta Magna estadual (art. 54, inc. XXI) ainda determina que a Assembléia Legislativa deve autorizar previamente a celebração de convênios por parte do Governo do Estado com entidades de direito público ou privado, mas o STF entendeu ser essa disposição inconstitucional (ADIn 342-9). ^[36]

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CONCLUSÕES

            Diante de todo o exposto, verificamos que as entidades do terceiro setor, que são de direito privado mas sem fins lucrativos, e portanto não pertencentes ao Estado ou mercado, cada vez firmam mais convênios com a Administração Pública.

            Entendemos que o princípio da subsidiariedade não é, necessariamente, algo desconexo do Estado Social, Estado esse que deve, ainda, ser responsável pelas questões sociais, principalmente nos países periféricos não desenvolvidos, podendo trabalhar em conjunto com a sociedade civil mas, em momento algum, se eximir de suas responsabilidades.

            Abordamos no presente trabalho os temas licitação, dispensa, inexigibilidade e contratos administrativos com o terceiro setor como forma de iniciar o tema principal, que é o convênio administrativo firmado com as entidades da sociedade civil sem fins lucrativos.

            Tentamos deixar clara a diferença entre contratos administrativos e convênios, quando abordamos que nesse não há vínculo contratual, pois é apenas um acordo, onde não há partes, mas sim partícipes com as mesmas pretensões (interesses comuns), podendo qualquer um retirar-se do acordo quando bem desejar; enquanto que no contrato há duas partes com interesses opostos (um pretende o objeto e o outro a contraprestação), aplicando-se a Lei nº 8.666/93, no que couber, a esse tipo de acordo, além, é claro, do seu art. 116.

            Opinamos, ainda, pela desnecessidade de realização de licitação prévia aos convênios, quando estes forem realmente convênios, devendo ser realizado procedimento de seleção, respeitados os princípios aplicáveis à Administração Pública, quando várias entidades, em situação de igualdade, forem interessadas em conveniar com o Poder Público.

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NOTAS

            01 CORREAS, Óscar. El neoliberalismo em el imaginario jurídico. In: Direito e neoliberalismo. Elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996, p. 03-06.

            02 Texto publicado originalmente na obra "Cenários do Direito Administrativo: estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho", coordenado por Edgar Guimarães. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 485-509.

            03 Segundo o professor Clèmerson Merlin Clève, no prefácio da obra Processo administrativo disciplinar (São Paulo: Max Limonad, 2003, 2ª ed.), do homenageado professor Romeu Felipe Bacellar Filho.

            04 SANTOS, Boaventura de Souza. A reinvenção solidária e participativa do estado. Trabalho apresentado no Seminário Internacional Sociedade e a Reforma do Estado, promovido pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado. Brasília. 1998. Obra citada. Para uma melhor análise crítica do terceiro setor, recomendamos leitura da obra de Carlos Montaño, Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social (São Paulo: Cortez, 2002).

            05 Para um controle maior das entidades do terceiro setor que recebem verbas públicos, está em discussão no Congresso Nacional a criação de lei que regulamenta o setor, inclusive com a criação do Cadastro Nacional de Organizações Não Governamentais (PL nº 07/2003, do Senado).

            06 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 13.

            07 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade – conceito e evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 23-42.

            08 Obra citada.

            09 TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

            10 Obra citada.

            11 GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do estado. Barueri/SP: Manole, 2003, p. 169-170.

            12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública, 4ª edição. São Paulo: Atlas, p. 29-32.

            13 Uma radicalização da democracia, saindo da Democracia formal e entrando na Democracia substancial, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (A Democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 57-70, abr./jun. 1998).

            14 Boaventura de Souza Santos diz que os países periféricos "assumem a idea da crise do Estado-Providência sem nunca terem usufruído verdadeiramente deste." (A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2000, p. 155).

            15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A Democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 57-70, abr./jun. 1998, p. 61.

            16 TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 148.

            17 Regulamentado no âmbito federal pelo Decreto nº 3.555/2000.

            18 Os tipos de licitação que existem são o menos preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

            19 Como regra é nulo o contrato verbal (art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).

            20 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Licitações e contratos administrativos - considerações críticas. In: Revista Zênite, Informativo de Licitações e Contratos nº 100, junho/2002, p. 534.

            21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição. São Paulo: Malheiros, p. 386.

            22 Os convênios são cooperações associativas e despersonalizados. Entretanto, é possível que, como no direito estrangeiro, seja criada uma pessoa jurídica para gerir o convênio.

            23 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administração Pública, 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2002, p. 192.

            24 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 398.

            25 Op. cit. 386.

            26 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9ª edição. São Paulo: Dialética, 2002, p. 606.

            27 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 52 a 54.

            28 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 399. O autor ainda cita Edmir Netto de Araújo, que entende que nos contratos as vontades opostas de compõem formando uma nova vontade, a contratual, enquanto que nos convênios as vontades não são opostas, são somadas, e não dão origem a uma terceira.

            29 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 6ª edição. São Paulo: RT, 2002, p. 255

            30 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 185. Petrônio Braz informa que têm a mesma posição Cretela Júnior, Vitor Nunes Leal, Rui Cirne Lima, Léon Duguit, Gaston Jéze, Bielsa e Jellinek (manual de direito administrativo. Leme: Editora de Direito, 1999, p. 194). Ato administrativo complexo é aquele resultante de manifestação de dois ou mais órgãos/entidades, para formar um ato único (difere do ato simples, um único órgão/entidade, e ato composto, dois ou mais órgãos/entidades, com emissão de um ato principal e outro acessório).

            31 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 6ª edição. São Paulo: RT, 2002, p. 283.

            32 CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas, 2ª edição. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 467.

            33 STF, ADIn 1.166-9, DJU 13.11.2002. Hely Lopes Meirelles entende que essa exigência é constitucional, uma vez que os convênios "são sempre atos gravosos que extravasam dos poderes normais do administrador público" (Op. cit., p. 387).

            34 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 402.

            35 Essa norma não é aplicável quando não existir transferência de recursos entre os partícipes.

            36 O art. 87, inc. XVII, ainda determina que é o Governador que celebra e autoriza convênios.