Efetividade da tutela do consumidor na relação contratual bancária

Antes que se passe a análise da proteção do consumidor em suas relações contratuais com instituições financeiras, é preciso ter em mente que as evoluções sociais são acompanhadas sempre pela evolução dos valores jurídicos que as fundamentam, assim é que dependendo do contexto histórico e de desenvolvimento social, diferente será o enfoque apresentado, pela ciência do direito, do instrumento contratual.

A noção clássica do contrato, como acordo de vontades ou forma de composição de interesses, acompanha a humanidade desde seus mais remotos tempos.

Suas origens poderiam ser encontradas no Direito Romano, a par do entendimento de alguns autores, como Orlando Gomes para quem, o instituto jurídico hoje denominado contrato, fundado na concepção clássica de autonomia de vontades, não teria equivalente naquele período, onde a essência da constituição da obrigação, surgia a partir de certas solenidades que deveriam ser adotadas, e não da manifestação da vontade em si. ^[1]

Entretanto, ao se considerarem as evoluções advindas com o incremento da Sociedade Romana, durante o período pós-clássico, quando houve sensível crescimento dos negócios jurídicos realizados, percebe-se que começa a ser admitida a vontade declarada pelas partes, como origem da força obrigatória das convenções ou pactos, o que significou razoável flexibilização dos procedimentos contratuais, outrora tão formais.

Esta concepção clássica de contrato, tendo como pedra angular a autonomia da vontade ^[2], foi influenciada por algumas correntes doutrinárias, dentre as quais se destacam o Direito Canônico e o Direito Natural.

As raízes do princípio da autonomia da vontade surgem de fato no direito canônico, a partir das idéias apresentadas, eminentemente através de pregações religiosas, que ressaltavam o dever moral da palavra devendo esta ser sempre proferida com consciência, pois o seu descumprimento consistiria no cometimento de um pecado.

A partir dos conceitos trazidos pelo jusnaturalismo, essencialmente racionalista e individualista, com tendência a supervalorizar o Homem, surge a idéia de que o nascimento das obrigações se encontrava na livre e racional vontade manifestada pelos contratantes, sendo esta suficiente para tornar obrigatório o acordo realizado.

Ou seja, o homem ser racional por excelência, só se obrigaria a algo se assim desejasse e se isto lhe trouxesse proveito, ou ao menos não lhe fosse prejudicial. Arnold Wald aponta o ápice da teoria contratual dos jusnaturalistas:

São os jusnaturalistas que levam o contratualismo ao seu apogeu, baseando em um contrato a própria estrutura estatal (O Contrato Social de Rousseau). ^[3]

Embalada por esses pensamentos, a filosofia iluminista, que buscava limitar o poder absolutista e opressor dos monarcas na Europa, obtém êxito com a Revolução Francesa que consagrou, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a positivação dos direitos políticos do homem, fundados nos pilares do pensamento iluminista: igualdade, liberdade e fraternidade. Estes princípios da filosofia iluminista reforçam os contornos do dogma da autonomia da vontade.

Dentro deste mesmo contexto, e talvez seus frutos, surgem os princípios do liberalismo econômico, da livre circulação de riquezas, isentando das intervenções estatais o mercado, que seria regulado e equilibrado automaticamente pela atuação do homem, relacionando-se livremente com seus iguais na defesa de seus interesses.

É o Estado Voluntarista do deixai fazer, deixai passar, fundado no ideal da igualdade entre os homens, e supremacia de suas vontades, não havendo razão alguma que lhe impelisse a intervir nas relações privadas, pois esta livre manifestação, criadora de obrigações, deveria ser valorada tanto ou até mais do que a própria lei. Era o poder legislativo do particular, dentro dos limites de seus interesses privados.

O direito francês positivou este pensamento, ao mesmo tempo, liberalista, voluntarista e individualista, através do Código Civil de Napoleão, importante documento jurídico que bem retratou, em seu artigo 1.134, a força normativa conferida aos contratos naquele período, servindo de parâmetro para legislações futuras, inclusive para o Código Civil Brasileiro de 1916.

Conferir esta força normativa aos contratos implicava, na prática, em se admitir que as normas legais estatais teriam caráter supletivo das manifestações de vontade, tendo em vista esta ampla perspectiva de liberdade do querer humano, que só por si mesmo, em virtude de obrigações, contraídas poderia sofrer restrições ou limitações.

Dentro desse contexto, ao direito restava garantir o cumprimento destas vontades, não sendo de sua alçada interferir no conteúdo de tais declarações. E sob esta ótica o próprio direito seria produto de um contrato, conforme a teoria de Rousseau, citada por Cláudia Lima Marques, "o contrato não obriga porque assim estabeleceu o direito, é o direito que vale porque deriva de um contrato. O contrato, tornando-se um a priori do direito, revela possuir uma base outra, uma legitimidade essencial e autônoma em relação às normas: à vontade dos cidadãos". ^[4]

Ocorre que não constavam nos documentos criados pelos pensadores iluministas e positivados, após a Revolução Francesa as profundas desigualdades existentes entre os homens, contrastando com a igualdade garantida pela Declaração de Direitos, que se mostrou meramente formal, a igualdade de papel. A realidade comprovou que na prática a teoria era outra.

E se a reação popular aos desmandos e abusos dos monarcas absolutistas culminou com a instituição de seus direitos políticos, assecuratórios da propriedade e liberdades econômica e comercial, do mesmo modo há reação, quando a população volta a se sentir oprimida, não mais pelo poder estatal, mas por seus pares, iguais segundo a lei, contudo desiguais na realidade do dia a dia. Não buscavam então a garantia de tais direitos, no papel, mas sua efetividade na prática, o que só seria possível com o surgimento de outra geração de direitos, os sociais, protegendo o homem do próprio homem.

Assim, no âmbito das relações contratuais, em razão da evidente situação de desequilíbrio entre as partes contratantes, passa a ser necessária uma intervenção estatal inclusive no conteúdo das manifestações de vontade, outrora absolutas, como meio de se alcançar uma igualdade real, através de uma justiça distributiva, que dispensasse tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Como conseqüência, os princípios consagrados da autonomia da vontade e da liberdade contratual, ainda não eliminados da ordem jurídica, deixam de ser absolutos e tornam-se relativos.

Sobre esta justiça distributiva, indispensável no atual Estado Social de Direito, Darcy Azambuja apresentou lição, antes mesmo da existência da Constituição Federal de 1988:

Os indivíduos humanos são, ao mesmo tempo, iguais e desiguais. Iguais pela natureza da pessoa humana, com as prerrogativas dessa qualidade que se encontra em todos eles; mas, desiguais também pela diversidade das suas condições de vida na ordem física, psicológica, moral, social e econômica: diversidade de sexo, idade, de saúde, de inteligência, de instrução, de virtudes, de educação, de profissão, de fortuna, de raça, de língua, de opinião, de serviços prestados ao Estado, etc....A verdadeira igualdade consiste em tratar desigualmente indivíduos desiguais e na proporção dessa desigualdade. ^[5]

E assim como ocorreu no âmbito das relações de trabalho, o que alterou substancialmente as relações contratuais, foram os avanços tecnológicos e o crescimento das empresas, decorrente do feroz movimento de industrialização, que trouxeram, ainda, uma alteração da forma de constituição de mercado, que pelo aumento da produção, que deixa de ser direcionado a indivíduos, passando a ter como destinatários grupos indetermináveis, é o nascimento, tanto da produção, quanto da sociedade de massa.

As empresas entendendo desnecessária a discussão de certos detalhes e para atender as relações decorrentes deste volume de produção direcionados a uma sociedade massificada, começam a elaborar cláusulas contratuais gerais, com o intuito de racionalizar e tornar mais prática a contratação, passando a dispor de um esquema contratual previamente formulado, oferecido à simples aceitação dos consumidores, surgindo então os contratos de adesão, homogêneos em seu conteúdo, mas direcionados e concluídos com uma série indefinida de contratantes. ^[6]

Esta modalidade contratual se apresenta como um verdadeiro paradoxo da noção clássica dos contratos, até então um instrumento de declaração de vontades, passando através desta degeneração a representar a vontade de apenas uma das partes.

Das iniqüidades cometidas através destes instrumentos, agravadas pela desigualdade real, surge a necessidade de intervenção estatal através da via legislativa, com o escopo de evitar ou reduzir os efeitos danosos desta imposição unilateral de vontades, conferindo a partir de então àquele instrumento de feições originárias tão individualistas seu indispensável caráter social.

Essa atuação vai ocorrendo de forma gradativa, alterando a noção clássica de contrato e acompanhando às mudanças sociais de modo a sobrepor o objetivo de equilíbrio das partes, o princípio da boa-fé e a própria função social dos contratos, a manifestação de vontades e sua força obrigatória.

É a noção do interesse social acima do individual, positivado no direito brasileiro através da Carta Constitucional de 1988 que criou o Estado Social de Direito, estando lançadas às sementes da proteção ao consumidor.

2 o estado social de direto garantindo a defesa do consumidor

Analisando a evolução da teoria contratual foi possível traçar um paralelo com a evolução da própria sociedade.

E se até certo ponto do século XX o Estado brasileiro tinha a função de garantir apenas a ordem e a segurança, passa a ter outras diretivas depois da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, que instaura uma nova fase política, econômica e social.

Isto tendo em vista que esta nova fase política, econômica e social, acarreta conseqüentemente a criação de uma nova ordem de valores.

Os valores jurídicos resultam em idéias inteiramente abstratas, supra constitucionais, que informam todo o ordenamento jurídico e que jamais se traduzem em linguagem normativa.

Por exemplo, a justiça e a segurança ou paz jurídica são as idéias básicas do Direito. Daí a indicação de que os valores resultam em informação, em base para análise dos pressupostos do direito.

Diante do caráter dos valores, sua tradução em princípios e regras concretas do direito, sofrerá variações ao longo do tempo, dependendo das etapas da própria vida jurídica.

O que é justo? A resposta, em termos de valores, dependerá da época.

Já o princípio representa o primeiro estágio de concretização dos valores jurídicos a que se vinculam. A justiça e a segurança antes mencionadas, começam a adquirir concretude normativa e ganham expressão escrita. Comportam os princípios, todavia, ainda algum grau de abstração e indeterminação.

Tais referências resultam no sentido de apontar a característica da atividade dependendo da época. No já referido Estado Liberal havia, na atividade empresarial, a compreensão de que o Estado não deveria interferir na relação entre o empresário e o consumidor porque nenhuma relação guardava, o comportamento, com os interesses da Administração Pública.

Cumpria ao Estado cuidar das áreas que lhe eram próprias: segurança, relações exteriores, defesa interna, segurança externa, etc.

Entretanto, com as alterações ao longo do tempo, valores daquela época hoje são aplicados de forma diversa e no limite da própria concepção do novo Estado, do Bem Estar Social onde se justifica a intervenção sempre que o interesse público exigir e, portanto, participa a Administração Pública de todas as atividades bastando, repetindo, a indicação do requisito mencionado: o interesse público podendo, inclusive, sacrificar direitos.

Nessa concepção é que se afirma a ocorrência do que num primeiro momento se denominou publicização do direito, para atualmente ser tratado como direito civil constitucional, restando ao empresário também parcela de participação no resultado do atendimento ao bem estar social.

O Estado Moderno, criado com a CF/88, se caracteriza por uma política pública assumindo outras funções, além das acima elencadas, para alcançar seu objetivo maior que é a construção de uma sociedade justa, livre e solidária. E dentre estas novas funções assumidas, como o implemento do desenvolvimento, erradicação da pobreza, defesa da saúde pública, encontra-se a garantia fundamental da defesa do consumidor.

E esta defesa contará com a ciência jurídica, pois o direito tem que acompanhar as evoluções do homem e da sociedade, não podendo permanecer à parte da realidade.

2.1 Lei 8078/90: Normas de ordem pública e interesse social

A Lei 8078, de 11 de setembro de 1990, que regula a proteção do consumidor, teve sua criação determinada por norma constitucional.

Com efeito, ao instituir o novo Estado Brasileiro, a partir da CF/88, o legislador constituinte inseriu no artigo 5º, inciso XXXII, como um dos direitos fundamentais, a proteção do consumidor.

Deste modo os consumidores foram erigidos à categoria de titulares de direitos fundamentais ^[7], ao mesmo tempo em que se determinou um ônus para o Estado.

Decorre deste mandamento constitucional a natureza de ordem pública que reveste todas as normas inseridas na lei 8078/90, que lhes confere jus cogens, ou seja, obrigatoriedade, conforme expresso em seu artigo 1º, que estabelece cuidar o Código de Defesa do Consumidor de normas de ordem pública e interesse social.

As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O CDC é claro, em seu art. 1º, ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que se constituem em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares. ^[8]

Quanto ao interesse social, entende-se que o legislador ao criar o CDC teve em mente tutelar não apenas o indivíduo, mas a coletividade de consumidores, determinável ou não, exposta de forma notadamente vulnerável às práticas do mercado de consumo, o que se caracterizou como "fenômeno importante na sociedade moderna, pois que se tem mostrado difícil, às vezes, inócua, a tentativa de consumidores, isoladamente, reagirem às espoliações perpetradas por produtores". ^[9]

Desta forma, o dever do Estado de promover a defesa do consumidor, como interesse social que é, deixa de ser tratado apenas no campo dos direitos individuais, passando a fazer parte também dos direitos coletivos, o que na prática apresenta conseqüências importantes, segundo Nelson Nery:

Ser de interesse social, significa, em termos práticos, que o MP terá participação obrigatória em todas as ações coletivas sobre lides de consumo, encontrando-se legitimado, para defender em juízo, os direitos individuais homogêneos (art. 81, § ú, III) do consumidor, pois como são interesses sociais ex lege (art.1º), esta defesa atende a finalidade institucional do MP. ^[10]

Decorre desta caracterização da defesa do consumidor como interesse público, uma das grandes inovações trazidas pela Lei 8078/90, de alcance multidisciplinar, pois o artigo 81, I, do CDC apresenta a definição do que sejam os interesses difusos, cuja defesa se fará através de ação civil pública.

São direitos cujos titulares não se pode determinar. A ligação entre os titulares se dá por circunstâncias de fato. O objeto desses interesses é indivisível, não pode ser cindido. É difuso, por exemplo: o direito de respirar ar puro; o direito do consumidor de ser alvo de publicidade não enganosa e não abusiva. ^[11]

Talvez por possuir esta natureza a defesa do consumidor tenha recebido do legislador constituinte tratamento especial, pois no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi estabelecido o prazo de 120 dias para criação de um código que positivasse e regulamentasse este direito fundamental.

E não fosse essa postura adotada, provavelmente até hoje se estaria a espera da boa vontade do Poder Legislativo em criar norma infraconstitucional. Em que pese o fato de que algumas determinações constitucionais restam sem efetiva aplicabilidade, a mercê de regulamentação por lei ordinária, como por exemplo o parágrafo 3º do artigo 192 que estipulou o teto de 12% ao ano, para as taxas de juros referentes à concessão de crédito, sob pena de configuração do crime de usura.

2.2 Princípio da isonomia

Além de direito fundamental do cidadão brasileiro, consubstanciaram-se as normas de defesa do consumidor, no âmbito das relações de consumo, como meio de concretização do princípio constitucional da isonomia, enquanto igualdade material, real, e não meramente formal.

O princípio constitucional da igualdade, artigo 5º da CF/88, ao mesmo tempo em que se realiza através destas normas, se apresenta como seu fundamento, conferindo legitimidade à tutela especial dispensada ao consumidor e positivada no artigo 4º, I, do CDC que reconhece a vulnerabilidade presumida do consumidor.

E não poderia ser de outra forma, tendo em vista o fim social que determinou a inclusão da proteção do consumidor no rol das garantias fundamentais, justamente pela constatação de que diante do mercado, regrado pelas normas do "capitalismo selvagem" este se encontrava em situação de evidente desvantagem, o que contraria, inclusive o princípio, da dignidade da pessoa humana.

E nestas condições se tornou essencial à manutenção da ordem do bem estar social a intervenção do Estado, também neste campo de atuação eminentemente privado, atuando como regulador destas desigualdades, pois o caput do artigo 5º da CF não quis se referir à igualdade legal como paridade de tratamento, mas à igualdade social. O que de acordo com Paulo Bonavides isto significa que "na atual fase da doutrina não se trata em rigor, como assinalou Leibhols, de uma igualdade ‘perante’ a lei, mas ‘através’ da lei". ^[12]

Deste modo as inovações trazidas ao ordenamento jurídico brasileiro através da lei 8078/90 o transformam em instrumento de aplicação concreta da justiça distributiva.

2.3 princípio da ordem econômica

Apesar das inúmeras controvérsias geradas com a normatização da defesa do consumidor, sob falsas alegações de que este código iria inviabilizar as relações de mercado, a sua proteção foi estabelecida pelo legislador constituinte como um dos princípios da ordem econômica, artigo 170, V, CF/88.

E este princípio constitucional apresenta-se no artigo 4º do CDC, que cuida dos objetivos a serem perseguidos, através da criação de um sistema nacional das relações de consumo, dentre os quais, harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da defesa do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica. ^[13] Não é outro o intuito da lei, que o de gerar harmonia nas relações de consumo, conforme se depreende do caput, de seu artigo 4º, ao instituir o sistema nacional das relações de consumo.

Portanto, não significa que a lei de proteção ao consumidor ao proteger o mais fraco, se apresentará implacável à outra parte da relação, e deste modo ao próprio mercado como um todo.

Muito pelo contrário, a lei 8078/90 não almeja uma estagnação da evolução do mercado e conseqüentemente da economia, e sim visa equilibrar as relações que formam este mercado, cumprindo a determinação constitucional de que esta defesa se compatibilizasse de forma a tornar viáveis os princípios da ordem econômica, art. 170, pois esta também se configura em interesse de todos. ^[14] O que se busca é o desenvolvimento harmônico e sustentável, conforme já fora previsto através da Resolução ONU 153/95

2.4 Instrumentos de proteção DO CDC

De nada serviria para efetiva proteção da parte mais fraca, das relações de consumo, a constituição do CDC se ele não trouxesse em seu corpo instrumentos que elevassem o consumidor à posição de igualdade com relação ao fornecedor.

O artigo 6º do CDC contempla os direitos básicos do consumidor, configurando o texto deste dispositivo uma verdadeira síntese do conteúdo dos artigos seguintes da lei, tanto em termos de direito material, quanto na área processual.

Lembrando que o intérprete sempre terá que ter em vista a finalidade desta lei, especial por direcionar atenção a pessoas específicas que necessitavam de tutela diferenciada por parte do Estado, sendo característica das leis que possuem função social a imposição de noções valorativas que devem orientar a sociedade, "positivando uma série de novos direitos assegurados a esse grupo tutelado que representarão respectivos deveres a outros agentes da sociedade". ^[15]

Alguns dos instrumentos de proteção apresentados com a Lei 8078/90 serão aqui citados, especialmente os que se referem mais detidamente ao objeto do presente estudo, quanto à proteção contratual.

Outra inovação de significativa importância refere-se à positivação do princípio da boa-fé no Código de Defesa do Consumidor.

Ainda que o atual Código Civil também o traga expresso em seu corpo, há que se considerar que por ocasião da promulgação da lei de proteção do consumidor em 1990, e durante 12 anos portanto, o CDC coexistiu com o Código Civil de Bevilácqua, onde este princípio era considerado implícito.

O Código de Defesa do Consumidor traz expresso o princípio da boa-fé em seus artigos 4º, III e 51, IV. Contudo, o que de mais importante decorre desta positivação é a adoção, ainda que implícita, da cláusula geral de boa-fé, que mesmo não expressa deverá ser reputada como inserida e existente em todas as relações de consumo. ^[16]

Afinal, se os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com as necessidades de desenvolvimento tecnológico deverão ser efetuados com base na boa-fé (art.4º, III), assim como serão reputadas como abusivas, e portanto nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais que a ela se mostrem incompatíveis (art.51, IV), resta evidente, que em todas as relações de consumo esta implícita a necessidade de respeito e atendimento a esta regra.

Dentre os inúmeros direitos básicos do consumidor, elencados no artigo 6º, dois são aqui examinados, quais sejam, aqueles previstos nos incisos V e VIII.

Através da norma contida no inciso VIII, o legislador instituiu como direito essencial do consumidor à facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova em seu favor. Nesta garantia encontra-se aplicação do princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV), além é claro da igualdade.

A linha de raciocínio não se altera muito pois, sempre partindo do pressuposto de vulnerabilidade do consumidor, é essencial para restabelecimento de equilíbrio e garantia de justiça, que seu acesso à justiça e a defesa de seus direitos seja facilitada, sob pena de durante o curso da ação, esta desvantagem se acentuar ainda mais.

A inversão do ônus da prova, sempre que presente um dos requisitos necessários, elencados neste inciso, é o modo de se possibilitar o acesso do consumidor, vulnerável, se não na essência, circunstancialmente, às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, requisitos do due process of law – devido processo legal.

A regra disposta no inciso V, que prevê a modificação ou revisão das cláusulas contratuais que, respectivamente, estabeleçam prestações desproporcionais ou que se tornem excessivamente onerosas em virtude de fato superveniente, está diretamente relacionada à proteção do consumidor nas relações contratuais, tema que por sua importância, recebeu do legislador capítulo próprio (Capítulo VI), a dispor sobre a Proteção Contratual.

Com relação a esta tutela específica, destacam-se os artigos 47, 51 e 54, inseridos neste capítulo.

Em se considerando a revolução trazida ao ordenamento jurídico através da criação do CDC há que se afirmar que um dos campos em que esta se mostrou mais evidente foi justamente o das relações contratuais.

Reafirmando que para a relação contratual sofrer a incidência das normas do CDC, terá que apresentar partes contratantes em situação de desigualdade e, conforme será analisado ainda, inseridas nos conceitos de consumidor e fornecedor, apresentados pelo próprio código,

A norma deste inciso V reflete a relativização do outrora imperioso princípio da pacta sunt servanda, e ao mesmo tempo a aplicação do princípio da conservação dos contratos.

Pois, diferente da ordem civil tradicional que determina a resolução dos contratos possuidores de cláusulas abusivas, o CDC garante as partes, a manutenção da substância do contrato, mesmo diante de tais iniqüidades, pois esse sistema inovador possui instrumentos através dos quais deve se proceder à adequação ou modificação da cláusula que gera vantagem exagerada, ou ainda a revisão daquela que torne excessivamente oneroso o contrato para o consumidor.

Diretamente relacionados ao dispositivo ora analisado, estão os artigos 51 e 54 do CDC.

Trata o primeiro deles de exemplificar rol de cláusulas abusivas e por isso nulas de pleno direito, pois ferem a ordem pública da defesa do consumidor, e o segundo ao conceituar contratos de adesão, e por força desta definição, determina cuidado redobrado quando da interpretação destes instrumentos.

Quanto às nulidades previstas no artigo 51, mais algumas considerações. Essencialmente, no que se refere ao sistema próprio de nulidades do CDC. As normas que tratam da nulidade em outros sistemas jurídicos, como o Civil, o processual, etc., não podem ser inteiramente aplicáveis ao sistema de defesa do consumidor.

E isto se dá, em virtude de variarem as normas de um sistema a outro de acordo com suas próprias peculiaridades. Por exemplo, com relação à preclusão, enquanto no âmbito do direito civil há tratamento diferenciado às nulidades relativas e absolutas, o sistema consumerista só faz menção às absolutas, sendo facultado ao consumidor, deste modo, alegá-las a qualquer tempo, a uma por ser nulidade que fere a ordem pública, e a duas pelo silêncio do legislador em fixar um prazo prescricional.

Sendo matéria de ordem pública, (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-las de ofício. O Código não fixou nenhum prazo para o exercimento do direito de pleitear em juízo a nulidade da cláusula abusiva. Conseqüentemente, na ausência de norma nesse sentido, a ação é imprescritível. ^[17]

E, finalmente, quanto à norma inserida no artigo 47 do CDC, que determina a interpretação dos contratos, de consumo, sempre de forma favorável ao consumidor.

Mais uma inovação apresentou o CDC neste aspecto, pois o Código Civil de 1916, não continha disposição correspondente, e mesmo o Código Civil de 2002, que faz referência à interpretação favorável, a restringe às obrigações originadas por contratos do tipo de adesão e ainda, havendo cláusulas obscuras. Tendo que ser ressaltado, a atualidade desta nova lei civil, justificáveis as diferenças pela diversa finalidade, bem como diversidade de destinatários, entre o CC e o CDC.

A norma do CDC não se dirige apenas aos contratos de adesão, mas aos contratos de consumo em geral, às cláusulas ou qualquer pacto ou convenção firmado entre consumidor e fornecedor.

Esse benefício, também tradução do princípio da isonomia em razão do desequilíbrio de forças flagrantes entre as partes contratantes, encontra fundamento na valoração da função social do contrato, trazida pelo novo modelo estatal advindo da promulgação da Carta Constitucional.

3 ELEMENTOS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Conforme expresso pelo legislador constituinte passou a ser dever do estado a defesa do consumidor. Mas quem é consumidor? Essa questão é essencial, não apenas para o presente estudo mas para todas as áreas que impliquem na aplicação da lei 8078/90, que só se fará possível na presença daquele que é seu destinatário.

O Código de Defesa do Consumidor demonstra certa ousadia do legislador, e uma peculiaridade em relação às criações legislativas de um modo geral, trazendo em seu corpo uma série de definições, como consumidor, fornecedor, produtos e serviços, contrariando a praxe, que outorga a entrega desta tarefa à doutrina e à jurisprudência, para evitar que tal preciosismo não acabe acarretando na delimitação do sentido dos termos.

Não obstante o destinatário específico da tutela estatal vir conceituado, na lei 8078/90, é tema de acalorados debates doutrinários.

Contudo, parece indiscutível que consumidor, independente da definição adotada, está inserido em um contexto específico, qual seja, como parte de uma relação, que além de jurídica se configura como sendo de consumo.

A seguir procura-se delinear os aspectos principais desta relação jurídica específica, bem como dos elementos que a compõem.

3.1 definição de relação de consumo

Dúvidas não restam quanto ao fato de que a proteção do consumidor só adquiriu relevo com a promulgação da Carta de 1988, passando o assunto a ter, então, feições de garantia constitucional e princípio norteador de atividade econômica.

Com o início da vigência do CDC ficam esclarecidos e consolidados os direitos dos consumidores com a criação do microssistema das relações de consumo e com a inserção de novas normas jurídicas para a tutela do público alvo - os consumidores.

Pode-se dizer que todas as questões referentes a relações de consumo receberam com o CDC tratamento inovador. Neste sentido arremata Nélson Nery Júnior ao afirmar que:

O CDC veio para regulamentar à relação de consumo, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a prevalência de um em detrimento do outro sujeito da relação de consumo. ^[18]

Acrescenta o mesmo autor que a utilização e prática do CDC pretende modificar a mentalidade vigente no país da chamada "Lei de Gerson", segundo a qual é preciso tirar vantagem indevida de tudo e de todos.

Internacionalmente a defesa do consumidor, assim como a proteção dirigida ao meio ambiente e à criança e ao adolescente, assumiu posição de destaque, sendo considerada uma das matérias mais atuais dos nossos tempos.

Dar plena eficácia às normas contidas no CDC é permitir que sejam reguladas as relações de consumo, razão pela qual impende seja aclarado o seu conceito que deve levar em conta a presença necessária de seus sujeitos, e de seu objeto, amoldados aos ditames do CDC.

O que significa que pode ser considerada relação de consumo, a relação jurídica estabelecida entre consumidor e fornecedor, tendo por objeto a prestação de um serviço ou o fornecimento de um produto, de acordo com as definições trazidas pela Lei 8078/90.

Indiscutível a importância de se proceder à verificação da existência ou não da relação de consumo no caso concreto, pois desse reconhecimento é que surge a possibilidade ou não de aplicação das normas elencadas pelo CDC.

Caso não seja detectada a existência de uma relação de consumo, poderá se tratar de relação jurídica de natureza cível, comercial, etc, regulada por outros diplomas legais que não o Código de Defesa do Consumidor.

Se o caso concreto trouxer à análise uma relação entre iguais, a verdade é que não se aplicará o Código de Defesa do Consumidor. Até a edição do Código Civil de 2002 pode-se considerar que a abrangência do CDC era um pouco mais ampla, pois muitos procuravam se abrigar sob suas asas através da extensão do conceito de consumidor, em face dos inúmeros benefícios trazidos por esta lei especial. Contudo a modernização da lei geral, mais adequada aos princípios do atual Estado Social de Direito, aumenta ainda a mais a especificidade concreta daquela lei especial.

3.2 definições de consumidor

Se, a primeira vista, levando em conta a característica peculiar do legislador ao elaborar a Lei 8078/90, introduzindo em seu texto uma série de conceitos, dentre os quais consumidor, possa parecer fácil a tarefa de ditar claramente os limites desta definição, ou especificar a quem se destina este código, que não é do consumo, mas de proteção ao consumidor, na prática, a tarefa se mostra árdua.

Merece destaque a definição trazida por José Geraldo Brito Filomeno, citando Fábio Konder Comparato, verbis: "Consumidores são aqueles que não dispõem de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes. Sendo então, consumidor, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários". ^[19]

Ao buscar na lei uma definição percebe-se que esta não se apresenta de forma una, pois o legislador optou por apresentar quatro acepções ou conceitos de consumidor no texto da lei 8078/90.

A primeira delas está prevista na regra disposta em seu artigo 2º, caput,que considera consumidor toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatária final.

É o chamado consumidor em sentido estrito (strictu sensu) ou consumidor padrão ou standard ^[20], aquele que participando da relação de consumo, ao adquirir ou utilizar-se de bem ou serviço o faz na condição de destinatário final.

Uma primeira consideração que se mostra necessária, é quanto ao sentido destes termos, adquirir e utilizar. Ainda que tenha dado azo a certa discussão, em que se afirmou que o primeiro referia-se exclusivamente a produtos e o segundo aos serviços, parece que a intenção do legislador era a de ampliar o campo de incidência de sua norma, não apenas àquele que adquire diretamente, comprando o produto, por exemplo, mas ainda, àquele que participando de forma indireta, usufrui do bem ou do serviço, independente de quem o adquiriu.

Outro elemento, constante do conceito padrão de consumidor, que merece considerações, é a expressão destinatário final.

Para bem compreender o sentido que quis lhe atribuir o legislador, é necessário tomar em conta que as diversas legislações seguem, ao conceituar consumidor, interpretações ora de cunho objetivo, ora subjetivo.

O legislador brasileiro adotou, neste dispositivo ^[21], a concepção objetiva de consumidor utilizando o termo destinatário final como um limitador, uma restrição, ou seja, peculiaridade essencial,sem a qual o indivíduo perde a tutela do CDC.

Este foi o entendimento de Cláudia Lima Marques ressaltando a importância da definição do que seja destinatário final, tendo em vista tratar-se da única característica restritiva do CDC:

O legislador brasileiro parece ter, em princípio, preferido uma definição mais objetiva de consumidor. O art. 2º do Código afirma expressamente que consumidor é "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Na definição legal, a única característica restritiva seria a aquisição ou utilização do bem como destinatário final. Certamente, ser destinatário final é retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utiliza-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado "destinatário final"? A definição do art. 2º do CDC não responde à pergunta, é necessário interpretar a expressão "destinatário final". ^[22]

É portanto, a atividade do agente que vai caracterizá-lo como consumidor, ou seja, a atividade de comprar ou utilizar um produto ou serviço, retirando-o do mercado, inserindo-se no final de um ciclo de produção e tendo em vista a atividade produtivalato sensu.

Para alguns autores, entre eles Newton de Lucca, esta foi à forma encontrada pelo legislador, reduzindo o conceito, de excluir da tutela da lei do consumidor a figura do intermediário:

Por outro lado, a redução conceitual, da noção de consumidor, determinada pela expressão "destinatário final", constante da parte final do art. 2º, caput, era necessária, pois não se pretende a proteção do chamado "consumo intermediário" em que o utilizador é uma empresa ou um profissional. ^[23]

Destinação final, seria, a priori, a destinação privada, o uso pessoal ou familiar dada ao objeto da relação, e não a destinação de meio de produção. Não significando, contudo, que esta destinação privada esteja adstrita ao uso não lucrativo, pois o cliente que deposita valor pecuniário em sua conta em um banco ^[24], estabelece relação consumerista entre as partes, assim como o uso pessoal não impede a utilização profissional, pois alguns bens ao serem colocados no mercado, de forma indiscriminada e ao alcance de todos, possuem a característica de bens de consumo, como por exemplo as canetas, encontradas nas livrarias, supermercados, etc, que tanto podem ser adquiridas pelo estudante, como por um escritor, que dela fará uso em sua profissião, mas não deixando de ser destinatário final.

Com relação às pessoas jurídicas, expressamente mencionadas no caput do artigo 2º, e portanto integrantes do conceito estrito de consumidor, parece que perde um pouco o sentido o inconformismo em aceitá-las como consumidoras. Ademais, o referido artigo, ao mencionar pessoa física ou jurídica, não fez nenhuma referência ao seu grau de desenvolvimento ou ao seu poderio econômico, pois o que se quer tutelar é a condição de vulnerabilidade, específica na relação.

Tanto a pessoa física, quanto a jurídica serão, sob esta ótica, consideradas consumidoras desde que, destinatárias finais e vulneráveis em relação à outra parte. O que as diferencia, sob este aspecto, é o fato de que em relação à pessoa física esta vulnerabilidade é presumida.

Assim lecionou José Geraldo Brito Filomeno:

Prevalecendo, contudo, no Código recém editado, a inclusão da pessoa jurídica também como consumidora de bens e serviços, embora com a ressalva que, nessa hipótese, age exatamente como o consumidor comum, ou seja, fazendo-se ela, pessoa jurídica, destinatária final dos referidos bens e serviços. ^[25]

Passando a análise do parágrafo único do artigo 2º, têm-se a segunda acepção oferecida pelo CDC, ao equiparar a coletividade de pessoas que tenha intervindo nas relações de consumo, identificáveis ou não, à figura do consumidor padrão. O legislador complementou portanto, que consumidor não será considerado apenas individualmente, mas sob a égide da proteção do CDC está incluída toda coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis, desde que tenham intervindo nas relações de consumo. O que em termos processuais, para a defesa desses direitos coletivos, quer difusos ou individuais homogêneos, vai se afigurar como uma das grandes inovações do CDC.

O artigo 17 da lei consumerista apresenta o 3º conceito de consumidor, que equipara ao consumidor standard, qualquer pessoa, determinável ou não, que mesmo ser ter participado da relação, venha a ser vítima de acidente de consumo.

E, finalmente a 4ª acepção de consumidor, expressa na lei é a trazida pelo artigo 29, que equipara toda pessoa, determinável ou não, ao consumidor, desde que exposta às práticas prevista pelo Código em seus Capítulos V e VI, e que parece abranger uma coletividade imensa.

Arnaldo Rizzato Nunes fez interessante consideração sobre os conceitos de consumidor presentes no CDC, entendendo tratar-se de uma só definição que evolui em termos de abstração e abrangência:

Temos dito que a definição de consumidor do CDC começa no individual mais concreto (art.2 º, caput) e termina no geral, mais abstrato (art. 29). Isto porque, logicamente falando, o caput, do art. 2º, aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço e o art.29 indica o consumidor tipo-ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que não possa ser determinado. Entre um e outro, estão as normas de equiparação. ^[26]

3.2.1 teorias maximalista e finalista

A definição de quem é consumidor nos termos da lei 8.078/90 constitui-se em um dos temas mais abordados pela doutrina especializada. E tal fato não ocorre sem razão, pois esta lei especial tem um objetivo específico, constitucional, que é justamente proteger o consumidor.

Conferir uma maior ou menor amplitude a este conceito traz conseqüências de grande importância, daí porque, opta-se por dedicar a este tópico, subcapítulo específico, retratando duas correntes importantes que se preocuparam em definir a extensão do termo "destinatário final", presente no artigo 2º que conceitua consumidor padrão.

Inicialmente, há a corrente finalista ou teleológica, que considerando o caráter restritivo da expressão destinatário final, entende que consumidor é o não profissional, aquele que utiliza ou adquire, bem ou serviço, para uso próprio, privado.

Consideram insuficiente, para que se configure na definição de consumidor, o mero destinatário fático, em que o adquirente ao retirar o bem do mercado, o faz com a finalidade de utiliza-lo como instrumento ou meio de produção de outros bens, ou ainda, agindo como mero intermediário.

A base de sustentação da teoria finalista reside no caráter especial da Lei 8078/90, pois ao adotar esta interpretação restritiva do que seja destinatário final, exclui-se da esfera de sua incidência o contratante que participa da relação com um fornecedor, exercendo atividade profissional, produzindo lucro. E, desta forma, o campo de atuação do CDC tem sensível diminuição, o que segundo os finalistas, acarreta uma maior eficácia, um nível de proteção mais alto ao verdadeiro consumidor strictu sensu, que é a parte vulnerável da relação.

Entendem que seria um desprestígio o alastramento deste universo de aplicação do CDC, a implicar tão somente em um aumento de tutela a profissionais que excepcionalmente, poderiam ser equiparados aos consumidores através de uma interpretação teleológica e deste modo, de forma justa, usufruir das benesses legais excedentes ao direito comum.

Pede-se vênia para mais uma transcrição, no caso, a da lição sobre o assunto da lavra de José Geraldo Brito Filomeno:

Dizer-se que se aplica o Código sem qualquer restrição, às pessoas jurídicas, ainda que fornecedoras de bens e serviços, seria negar a própria epistemologia do microssistema jurídico de que ele se reveste. E, nesse sentido, parece-nos essencial verificar o seguinte: a)se o "consumidor-fornecedor", na hipótese concreta, adquiriu bem de capital ou não; b) se contratou serviço para satisfazer a uma necessidade ou que lhe é imposta por lei ou é da natureza de seu negócio, principalmente, por órgãos públicos, sem qualquer ligação com os insumos de produção. ^[27]

O que os finalistas querem deixar claro, é que o destinatário intermediário, aquele que compra o bem com objetivo de revenda, por exemplo, está excluído do âmbito de proteção do CDC. "Adquirir para transformar ou para revender não é, evidentemente, ato de consumo, no sentido que lhe empresta o direito do consumidor. A aquisição que visa a um fim profissional não é ato de consumo na acepção jurídica. Ato profissional opõe-se a ato de consumo". ^[28]

Entretanto, os finalistas não poderiam ignorar o fato de que o art. 2º, em seu caput, expressamente inclui na definição de consumidor strictu sensu, a pessoa jurídica.

A ressalva que fazem, é a de que para que a pessoa jurídica seja consumidora, deverá, necessariamente, ser destinatária final do bem ou serviço, e não utilizá-lo como meio de produção, agindo como a pessoa física não profissional.

Nesta linha de pensamento, a pessoa jurídica poderá ser reputada como consumidora, também, sempre que não visar lucro, como as associações e entidade beneficentes.

Márcio Mello Casado apresenta um exemplo claro da pessoa jurídica, destinatária final, e portanto, consumidora, dentro dos limites impostos pelo art. 2º:

Nesta linha de pensamento, se o crédito servir para suprir uma utilidade pessoal do consumidor, como destinatário final (seja ele pessoa física ou jurídica), é evidente que há relação de consumo. A utilidade pessoal do crédito bancário pode ser o pagamento de contas de uma pessoa física, ou a compra de maquinário para uma empresa. ^[29]

Em oposição aos finalistas, os maximalistas enxergam no CDC um diploma mais amplo, dirigido não à pessoa do consumidor, mas ao mercado de consumo de um modo geral, sendo um código regente das relações de consumo, que não poderia, portanto, se limitar à proteção do consumidor não profissional, devendo o art. 2º ser interpretado, da forma mais ampla possível, analisado este dispositivo de forma objetiva, e compreendendo "destinatário final", como referente ao destinatário fático, ou seja, correspondendo àquele que retira o bem do mercado, não importando uma análise subjetiva, ou teleológica, de qual a finalidade ou destinação que o objeto da relação receberá.

Antônio Carlos Efing apresenta suas razões para aderir à tese maximalista:

Diante desta conceituação, não resta dúvida de que nos filiamos à corrente maximalista, isto porque somos da opinião que o CDC veio para introduzir nova linha de conduta entre os partícipes da relação jurídica de consumo. Assim, não importa ter vislumbrado a relação de hipossuficiência do consumidor, como querem alguns autores, mas sim uma completa moralização das relações de consumo da sociedade brasileira, onde somente permanecerão nos diversos segmentos da cadeia de consumo aqueles (pessoas físicas ou jurídicas) que assumirem esta posição com todos os seus ônus e encargos, dentre os quais o atingimento da perfeição no fornecimento de produtos e serviços, em total consideração ao consumidor (adquirente ou utente deste produto ou serviço). ^[30]

A análise jurisprudencial demonstra que não obstante, em um primeiro momento, terem os tribunais pátrios acompanhado a linha maximalista, a tendência atual se apresenta em conformidade com a doutrina dominante, finalista, tendo os magistrados aparentemente, percebido qual a real intenção do legislador, criando o CDC como norma especial.

A ânsia inicial em ampliar a abrangência do CDC, retirando-lhe este caráter de especialidade, tem muito de sua razão nas grandes inovações trazidas pela lei 8078/90, contrastando com o caráter notadamente ultrapassado de muitos outros diplomas, como o Código Civil de 1916 e o Código Comercial, baseados em conceitos que o novo Estado Social, há muito tempo vem fazendo cair por terra.

O advento do Novo Código Civil brasileiro, mais moderno e, por sua contemporaneidade, utilizador de linguagem e valores mais próximos dos adotados pela lei consumerista, traz em seu bojo também a noção fundamental de se ter sempre em conta a função social do contrato. Além disso, por introduzir na lei geral, que trata da relação entre iguais, à importância de princípios já consagrados na lei especial, como o da boa – fé, e assim como por tornar o direito privado mais geral, unificando as relações civis e comerciais, tratando de levar esta ótica atual para o âmbito do direito empresarial, acabou arrefecendo, sensivelmente, os argumentos maximalistas, ou pelo menos, acalmando os interesses das grandes empresas, que viam nesta teoria uma forma de se prevalecer dos direitos garantidos na lei especial, ainda que não fossem seus destinatários, por não encontrar nas normas gerais, semelhante proteção.

Com a devida vênia, apresenta-se lição de Cláudia Lima Marques que sedimenta a visão dos finalistas:

Em resumo, concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do CDC. A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo artigo 4º do CDC. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2º permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. Mas além dos consumidores strictu sensu, conhece o CDC os consumidores – equiparados, os quais por determinação legal merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação sempre que a pessoa física ou jurídica preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço. ^[31]

Portanto, consumidor, nos termos do artigo 2º, é aquele que adquire para uso privado bem ou serviço de fornecedor, pondo fim à cadeia de produção, mantendo o CDC, seu caráter de especialidade, protetor dos desiguais, restando as relações existentes entre iguais, tuteladas pelas normas gerais.

Não obstante, não se pode perder de vista, sem prejuízo algum do exposto, o profissional, que atua, em relação à outra parte, em evidente condição de vulnerabilidade, ao contratar, por exemplo, agente econômico. É preciso, in concreto, alargar-se a visão restrita do art. 2º, caput, conjugando-o de forma harmônica com o princípio disposto no art. 4º, I, do CDC, que reconhece a vulnerabilidade do consumidor, mesmo pessoa jurídica, diante do mercado de consumo.

Lembrando que vulnerabilidade não se confunde com hipossuficência, eis que esta se refere a uma condição de precariedade de condições culturais e materiais, requisito exigido mais no âmbito do direito processual, enquanto a vulnerabilidade se relaciona com o direito material. ^[32]

Esta ressalta, tendo em vista que se mostra induvidoso que o CDC contemplou, expressamente, a pessoa jurídica no artigo 2º, devendo ser possibilitado ao contratante, mesmo profissional, valer-se da tutela especial ainda que não possua, como a pessoa física, a presunção de vulnerabilidade, mas sendo-lhe facultado comprová-la.

3.3 definição de fornecedor

Da mesma forma que se preocupou em definir o que fosse consumidor, buscou o legislador fixar os limites de quem fosse fornecedor, utilizando-se da mesma fórmula heterodoxa, pois, conforme retratado, não é usual no direito positivo tal tentativa de estabelecer conceituações pelo risco da deficiência, excesso ou inadequação das previsões.

No artigo 3º da Lei 8.078/90 ^[33] tenta-se, com a maior abrangência possível, estabelecer o conceito de "fornecedor", ou seja, do indivíduo ou conjunto de pessoas que pode ocupar o pólo oposto ao do consumidor em uma relação jurídica de consumo.

Assim como o consumidor, também o fornecedor pode ser pessoa jurídica, pública, privada, nacional e estrangeira. A esse respeito pode-se acrescer que embora uma leitura superficial do comando do artigo 3º ao se referir a toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, pudesse levar ao entendimento que o legislador quis dizer toda empresa pública ou privada, esta não é a interpretação mais adequada com os objetivos do CDC.

A expressão "empresa pública" traria demasiada limitação ao conceito, por tratar apenas de uma das espécies do gênero pessoa jurídica de direito privado, mesmo que tenha a totalidade de seu capital de propriedade da União. O legislador se refere neste dispositivo ao próprio Poder Público, não só por suas empresas, mas por si próprio, tanto é assim que foi explícito, ao consagrar como direito dos consumidores, através do inciso X do artigo 6º, à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. ^[34]

Lembrando que essa abrangente conceituação de fornecedor não excluirá por óbvio, as sociedades de economia mista, pertencentes ao gênero de pessoa jurídica de direito privado, com a característica de ter a maioria de suas ações com direito a voto em poder do Estado.

Através da conceituação trazida pelo CDC é possível incluir, ainda, entre os fornecedores os entes despersonalizados, que formam uma figura sui generis, diferenciando-se de outras formas de grupos organizados com objetivo comum, basicamente em virtude da ausência formal de elemento essencial para que se possam considerar pessoa jurídica, aaffectio societatis, ou seja, a intenção expressa de manter vínculo associativo.

Entre eles a família, a massa falida, a herança jacente e vacante, o espólio, e o condomínio, poderão ser considerados fornecedores, desde que exerçam as atividades relacionadas no caput do artigo 3º, o que acarretará entre outras coisas em sua responsabilização por eventuais vícios ou defeitos de serviços ou produtos fornecidos.

O que se percebe, é novamente a abrangência que o legislador buscou alcançar através do CDC, preocupando-se em tutelar tantas situações quantas se demonstrassem possíveis, onde se encontrasse a figura, até então, desprotegida consumidor.

Em resumo, pode-se dizer que fornecedor é todo ente que provisione o mercado consumidor de produtos ou serviços.

3.4 definição de produto e serviço

Definir o que sejam produtos e serviços significa estabelecer limites e qualificações ao último elemento das relações de consumo, tendo em vista já se ter tratado de conceituar fornecedor e consumidor, restando analisar qual o objeto destas relações, que se faz elo entre os dois primeiros.

Consta do parágrafo primeiro do artigo 3º, do CDC, que "produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial".

Note-se que bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais são as duas grandes classificações de bens no Direito Civil.

Desta forma, segundo o Código de Defesa do Consumidor qualquer bem pode ser "produto", estando ambos os termos aptos a serem usados concorrentemente, desde que enquanto objeto de relação de consumo.

Em que pese produto converter-se em qualquer bem, é preciosa a remissão de José Geraldo Britto Filomeno ao enunciado feito por Sílvio Rodrigues, do que sejam bens: "São coisas que, sendo úteis ao homem, provocam sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada". ^[35]

O parágrafo 2º do mesmo dispositivo, define serviço como toda atividade remunerada fornecida no mercado de consumo, incluindo as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, excluindo aquelas que derivam de relações de caráter trabalhistas.

Esta prestação de serviço oriunda das relações de trabalho, não poderá ser considerada como relação de consumo, em razão da própria legislação trabalhista e, para efeitos do CDC, não pode ser entendido como fornecedor o prestador (empregado), nem como consumidor o contratante (empregador).

Quanto aos serviços públicos foram enquadrados no conceito geral por se tratar de atividade remunerada oferecida no mercado de consumo, e convém ressaltar um dos princípios da chamada "Política Nacional das Relações de Consumo" (artigo 4º da Lei 8.078/90), é a "racionalização e melhoria dos serviços públicos", princípio que se quedaria totalmente inerte se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio CDC.

Como visto, o espectro de abrangência é vastíssimo, e a enumeração de algumas atividades específicas, que independente desta referência particular, estariam dentro deste conceito geral de serviço, revela a preocupação de não se dar azo a divergente exegese, que pudesse vir a excluir do conceito geral, atividades de grande movimentação de consumo, como as praticadas pelos bancos, sejam públicos ou privados.

No entanto, mesmo com todo cuidado do legislador, sabe-se que a diversidade de exegese deu-se com ênfase na questão da atividade bancária, sendo esse um dos objetivos do presente trabalho.

4 incidÊncia das normas do cdc às relações contratuais bancárias

Examinando a relação de consumo de um modo geral, bem como seus elementos constitutivos, cumpre agora abordá-los sob uma ótica voltada para as relações bancárias.

Para que a relação bancária seja considerada de consumo, ter-se-á num pólo o fornecedor (instituição financeira), e no outro o consumidor (cliente ou usuário dos serviços), que podem ser pessoas físicas e jurídicas, tendo esta relação como objeto o produto, crédito, ou o serviço fornecido pelos bancos.

4.1 contratos bancários

É fato notório que o crédito bancário ocupa nos dias atuais, ponto de destaque no sistema econômico pois sua função não é apenas atender as necessidades de consumo das pessoas mas também dar segurança e fomentar o próprio desenvolvimento da nação, configurando-se em pilar de sustentação da economia.

O interesse público que cerca a matéria surge da enorme área de abrangência e das conseqüências diretas e indiretas do acesso ao crédito, bem como em razão de sua importância para a ordem econômica.

O legislador constituinte de 1988, ao desenhar novo modelo para o Estado brasileiro - o Estado Social de Direito – cuidou de traçar diretrizes para assegurar em todas as relações, incluídas as de consumo, a observância da equivalência entre as partes contratantes no sentido de fomentar o equilíbrio, com o intuito de afastar a preponderância de interesses de uma parte sobre a outra, acarretando resultados diversos daqueles advindos quando as partes mantêm aproximado nível de igualdade na troca de direitos e obrigações.

E é justamente neste setor, do crédito bancário, que o cidadão se encontra mais desprotegido, tendo em vista o grau de desenvolvimento dos fornecedores de crédito, devidamente estruturados e planificados com a moderna técnica de atuar informatizada, impondo-se, nessa relação, a vontade preponderante do ente bancário em sacrifício do tomador do crédito que nem sempre tem condições de exigir igualdade de tratamento por estar necessitando dos valores a serem concedidos.

Falece, nessas condições, o tratamento igualitário que na relação contratual deve existir resultando, pela ausência da participação ativa de um dos pólos interessados, na elaboração de peça contratual que vem pronta e impressa, restando ao tomador a aceitação ou anuência, através de mera adesão, das cláusulas ali postas sem qualquer possibilidade de discussão no que concerne aos seus limites e conseqüências.

Esse contratante ou tomador, conforme qualificados, surge como a parte fraca no relacionamento contratual bancário, possibilitando a atuação abusiva do fornecedor do crédito.

Não obstante o fato de estar constituído o Estado que visa o bem estar social, guardando os valores e princípios constitucionais, os entes bancários continuam a atuar como se a concepção fosse do Estado Liberal onde não havia efetiva interferência estatal nas relações entre os particulares prevalecendo o contrato como lei entre as partes.

Tal divergência decorre da força demonstrada por uma parte - os entes bancários detentores do crédito - e a fraqueza da outra - os tomadores deste crédito - que, pela circunstância da necessidade, se apresentam de forma isolada e sem qualquer outra garantia em relação aos eventuais desmandos do contratante.

O Estado do bem estar social, não inviabiliza ou afasta o lucro, mas procura dar-lhe outra forma, a do lucro acompanhado do atendimento aos interesses sociais. Sendo essencial o exercício do capitalismo regrado, sem exageros ou abusos, respeitando-se o direito de todas as partes e buscando alcançar o equilíbrio das relações e a suportabilidade das próprias obrigações.

Este regramento representa a própria sustentação do desenvolvimento e não a intervenção estatal desmedida e sem critérios, com intuito de perturbar o exercício de atividade privada.

A par desse conflito entre a figura do Estado ideal pretendida pelo legislador constituinte, e a de fato, surgida na operação do dia a dia, verifica-se que a sociedade brasileira possui todo o sistema econômico-social direcionado e baseado na aquisição e utilização de bens e serviços, tornando-se o crédito fator primordial para a satisfação dessas vontades. Daí surgindo elevada procura com proporcional aumento da oferta o que se apresenta como chance certa de lucro às instituições financeiras.

Observando que o acesso ao crédito resultou convertido em algo essencial para o próprio consumo, o que antes era reservado ao acesso de algumas classes - as denominadas elites - popularizou-se, tornando-se deste modo, um produto para as massas.

Antes, quando era destinada a uma minoria, a contratação de menor volume, era realizada em condições mais próximas de igualdade no tocante a imposição das cláusulas. Em sentido contrário, ao surgir a massificação e o correspondente crescimento dos consumidores do crédito, os entes bancários, seguindo os passos da nova era de "revolução contratual", cuidaram de simplificar o atendimento, impondo condições, ou seja, trazendo o contrato pronto, sem qualquer possibilidade de discussão sobre as cláusulas, cumprindo ao tomador apenas a anuência, assumindo todos os riscos e conseqüências. Foi a industrialização dos contratos.

4.2 distribuição do crédito no mercado

Essa chamada massificação do consumo de crédito representou crescimento quantitativo e qualitativo. No primeiro, visando a sociedade consumidora o bem estar, motivou o crescimento da procura do crédito para a compra de diversos bens e geralmente, com o comprometimento de recursos futuros diante dos elevados preços dos objetos desejados. No segundo, em razão da venda a prazo, sistema tradicional de financiamento antes proporcionado pelo próprio vendedor, ter sido cooptada pelos entes bancários, motivando a criação de diversas linhas de atendimento e fornecimento ou operações de crédito: crédito pessoal, cartão de crédito, entre outros.

Conforme já se afirmou, o crédito em si motiva o fenômeno do consumo, se apresentando como peça indispensável desse sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades, próprias da sociedade de consumo, e a sobrevivência do próprio modelo econômico (capitalismo). A revolução industrial acarretou na produção em série, e assim os contratos de adesão se tornam o principal produto em série da indústria do crédito.

As conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, como por exemplo, a constante oferta gerando a perda da racionalidade que leva o consumidor do crédito a hipotecar seu próprio futuro.

Como se percebe a atuação estatal exigida, não trata da intervenção de forma pura e simples no sentido de inviabilizar a relação entre as partes, mas sim, de operar condições motivadoras do respeito e consideração contratual, tornando equivalentes às posições das partes envolvidas no negócio, dentro do limite do princípio da isonomia.

E por isso é que se fez necessária a edição de normas básicas reguladoras das relações de consumo.

Sendo o crédito tratado, ora como produto ora como serviço, dependendo do momento e da condição, caracteriza-se como elemento da relação de consumo, disponibilizado no mercado através dos contratos oferecidos pelas instituições financeiras, essencialmente de adesão. Havendo nestes contratos massificados um regulamento previamente redigido, um verdadeiro clichê contratual. ^[36]

Em virtude desta nova realidade contratual de consumo, refletindo a desigualdade entre o tomador de crédito e o fornecedor, inúmeros são os casos de problemas agravados pela massificação da oferta do crédito, permitindo que atualmente qualquer pessoa tenha acesso a uma conta-corrente com limite de crédito, por exemplo. Em termos práticos, sabe-se que nem todas as pessoas estão preparadas para lidar com os contratos bancários e suas respectivas operações, restando expostas de forma vulnerável.

Da leitura da norma disposta no art. 52 do CDC, que coloca expressamente sob sua égide a outorga de crédito ou de financiamento, restam confirmadas as atividades bancárias de créditos e de financiamento como objetos das relações de consumo (art. 3.º, § 2.º, do CDC).

4.3 o consumidor de crédito

Adequar a figura daquele que contrata com uma instituição financeira, à figura do consumidor prevista no CDC, significa dizer que se refere, via de regra, de um consumidor de crédito.

Márcio Mello Casado de forma clara e objetiva trata do tema:

Falar de consumidor de crédito pressupõe enquadrá-lo no sentido anteriormente apresentado de sujeito que obtém recursos em dinheiro para sua devolução ao término de um prazo. O crédito bancário pode ser concedido de diversas formas, nas quais sempre estarão presentes a contraprestação retributiva do juro em razão da professionalidade do fornecimento do produto e do tempo que transcorrerá até a restituição da quantia. ^[37]

Sem dizer com isso que o banco só será fornecedor quando fornecer o crédito, pois de acordo com o CDC se enquadra nesta definição através da prestação de diversos serviços, conforme será ainda objeto de análise.

Inicialmente é preciso lembrar que o CDC ao tratar daquele que consome, não apresenta apenas a definição de consumidor strictu sensu, presente no caput, do artigo 2º.

Ter em mente esta pluralidade conceitual trazida pela lei 8078/90 é indispensável, para que se apure a questão, da subsunção da pessoa jurídica, contratando com um banco às normas do CDC.

Isto, tendo em vista, que no que concerne à pessoa física se relacionando com instituição financeira, não restam dúvidas da configuração da relação jurídica de consumo, conforme bem explicitado por Maria Antonieta Zanardo Donato:

Em se tratando de consumidor - pessoa física – não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado na qualidade de fornecedor, um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará como relação de consumo". ^[38]

O problema se apresenta quando quem contrata, a prestação de serviços ou fornecimento de produtos bancários, é uma pessoa jurídica, também contemplada no artigo 2º, do CDC.

E sob esse aspecto, da pessoa jurídica inserida neste dispositivo, essencial se faz a análise da finalidade da contratação que esta pessoa jurídica realizou com o banco. Exemplificando, se a empresa retira determinada quantia em dinheiro, através de contrato de empréstimo, com o intuito de repassá-la a terceiro, de quem cobrará juros, estará agindo como intermediária, e deste modo, fora do âmbito do CDC, ao menos enquanto consumidora.

Mas a pessoa jurídica, pode se utilizar desses serviços, fomentando sua atividade, e nem por isso sendo intermediária, pois não estaria repassando o crédito. Representando, em sentido lato, a discussão entre os maximalistas e os finalistas.

Contudo em termos práticos, parece que o art.29 do CDC, propõe solução ao problema, apresentando uma outra definição de consumidor, relacionada a toda pessoa que seja exposta às práticas previstas nos capítulos V e VI da lei.

Cuida o capítulo V das práticas comerciais, apresentando situações que, via de regra se mostram no âmbito das relações bancárias, a título ilustrativo, citam-se os artigos 39, V e 42, caput e § único.

E o capítulo VI, que cuida da proteção contratual do consumidor, mantém com o tema do presente estudo, relação ainda mais estreita.

Importante ressaltar outra das grandes inovações trazidas pelo CDC, no que se refere justamente ao tratamento dispensado pela lei às relações contratuais. O sistema consumerista modificou substancialmente o sistema contratual do direito privado, em que pese o NCC, acompanhá-lo em algumas destas evoluções.

O artigo 51, inserido neste capítulo, apresenta um rol, exemplificativo do que seriam cláusulas abusivas, nulas de pleno direito. São aquelas cláusulas, notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca da relação, e são consideradas nulas de pleno direito, justamente por ofenderem a ordem pública de defesa do consumidor.

E uma breve análise destes exemplos, denota a presença de inúmeras cláusulas que são características dos contratos formulados pelos bancos.

Mais uma vez ilustrativamente cite-se os incisos IV, X, XIII, XV e seu parágrafo 1º, III.

O que isso importa para a caracterização da pessoa jurídica como consumidora das relações bancárias? Tudo, pois ainda que não se configure sua conceituação ao consumidor strictu sensu, receberá, a pessoa jurídica a tutela do CDC ao contratar com um banco, sempre que exposta a essas práticas. Antônio Carlos Efing, remetendo a Newton de Lucca, resume bem a questão:

Veja-se a que absurdo se chegaria em termos de hermenêutica jurídica, se se entendesse que a lei 8078 não é aplicável à atividade bancária! O contrato poderia violar um ou mesmo vários dos incisos do art. 51 do CDC sem que houvesse qualquer conseqüência à parte infratora. ^[39]

E, entende-se ainda, que a aplicação do artigo 29, irá acolher os contratantes de relações bancárias, pessoas físicas ou jurídicas, em razão da natureza destes contratos, eminentemente adesivos, pois a peculiaridade destes contratos se mostra justamente na ausência da manifestação de vontade de uma das partes, a mais fraca, não sendo o caso de questionar a ocorrência de desrespeito à vontade, vez que essa sequer foi consultada.

O que o consumidor expressa, mais que a vontade, é a necessidade de obter aquele bem ou serviço, notadamente relacionado ao crédito, tendo que aderir, para tanto às condições impostas por quem o detém. Pois ainda que haja uma diversidade de fornecedores, as condições se apresentam similares. Representando evidente situação de vulnerabilidade do consumidor, pessoa física ou jurídica.

Lembrando que ao se buscar a vulnerabilidade do consumidor, deve-se ter em mente não uma característica sua, própria e inerente, mas na verdade uma condição em que ele se encontre, muito provavelmente em virtude da vinculação que se está por estabelecer ou que já foi concretizada, com o ente financeiro.

Parece-nos que o verbo mais adequado para aferir-se à vulnerabilidade do consumidor é o estar e não o ser. A vulnerabilidade vista assim, é uma condição que deve ser pesquisada em três principais momentos: a) antes da contratação; b) durante a contratação; c) após a contratação. ^[40]

Observando a idéia trazida por este doutrinador, de acordo com o entendimento jurisprudencial e com a própria intenção do legislador, nota-se a amplitude de abrangência do CDC, que deverá proteger o consumidor, parte vulnerável da relação contratual, antes, durante e depois da contratação. Determinando em que momento o consumidor poderá buscar a tutela jurisdicional em tendo sido vítima de abusos e arbitrariedades, mais especificamente, sempre.

Assim, a conceituação do consumidor de serviços ou produtos fornecidos através da contratação de instituições financeiras está ligada de forma mais direta, a sua exposição às práticas abusivas lançadas por tais instituições, especialmente havendo ajuste por meio de contrato de adesão, do que propriamente pelo conceito do artigo 2º, caput.

Portanto, ainda que eventualmente não possa ser configurado o contratante como consumidor strictu sensu, se aufere a relação de consumo através de sua equiparação a consumidor, nos termos do artigo 29, devendo ser conferida a proteção do CDC. ^[41]

4.4 fornecedor do crédito

A configuração da instituição financeira como sendo fornecedora, está contemplada na lei 8078/90, em seu artigo 3º, e parágrafos, conceituando como fornecedor aquele que coloca no mercado produtos ou oferece serviços, mediante remuneração. Podendo era considerado produto, o bem material como o dinheiro, ou imaterial como o crédito.

No parágrafo 2º, o legislador foi explícito, ao conceituar os serviços que este fornecedor pode oferecer, como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, residindo aí o embasamento legal para a incidência do CDC aos contratos postos no mercado pelos entes bancários.

Evidente portanto, que quando uma instituição financeira contrata qualquer espécie de financiamento, está na condição de fornecedora.

José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do CDC assevera que as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, inserem-se no amplo conceito de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do no CDC:

Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamento para aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços. ^[42]

A fazer a exegese correta do Art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor para fins contratuais e de mercado, o legislador previu meios de evitar pífias alegações à inaplicação do CDC.

Quanto a configuração dos bancos como fornecedores, outro não é o entendimento de Nelson Nery Júnior:

Analisando o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que considerado pelo artigo 3º, caput, do CDC como fornecedor, vale dizer, como um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computador, etc. Podem, os bancos, ainda celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de valores, igualmente enquadrável no conceito de relação de consumo. Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo outorga de dinheiro ou crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassa-lo, não será destinatário final e portanto não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção hominis, júris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo. ^[43]

Alguns doutrinadores consideram que o legislador foi redundante, ao especificar em detalhes os entes envolvidos. Isto porque, qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração já proporcionaria, de forma clara, a compreensão de que os entes financeiros - bancos, financeiras, caixas, cooperativas de crédito, etc. - estão dentro dos limites de sua abrangência, pois fornecem, produtos ou serviços, mediante remuneração, que se apresenta sob a forma de cobrança de juros, correção e taxas diversas, dependendo da natureza do crédito pretendido pelo consumidor.

Conseqüentemente, não sobram espaços a dúvidas, em tempos atuais, sobre tal enquadramento, resultando os agentes financeiros apontados, efetivamente, como fornecedores e, em tais limites, devendo, ao proporcionar o serviço - diversos créditos - atentar para as disposições de proteção mesmo porque, se assim não agirem, proporcionarão ao contratante lesado, o direito de pedir a declaração de nulidade de cláusula por abusividade e, conseqüentemente, a intervenção do Estado, através da função jurisdicional, na relação.

Acompanhando esse entendimento, a jurisprudência vem, há muito tempo, se pronunciando favorável a considerar como ato de consumo a pactuação bancária de dar empréstimo de dinheiro a terceiro, enquadrando essa atividade como serviço. Por aí que toda a operação que envolve mútuo de dinheiro, qualquer que seja sua nomenclatura (abertura de crédito, financiamento de compras mediante cartão de crédito, etc.) resta tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Depois de muita discussão em torno do tema, de cunho eminentemente político pois juridicamente a solução há muito se apresentava às claras, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tomou uma posição, com a edição da súmula 297, entendendo pela aplicabilidade do CODECON aos referidos contratos. ^[44]

Deste modo, depreende-se da doutrina e jurisprudência atuais, verdadeiras concretizações da vontade do legislador, que os agentes financeiros, sem qualquer exceção, oficiais ou particulares, estão submetidos ao controle das relações de consumo. Devendo tais entidades atentar, no momento da elaboração do contrato, para a manutenção do equilíbrio das condições, bem como para a devida transparência sob pena de declaração judicial de nulidade da cláusula com todas as conseqüências decorrentes.

Não é difícil reconhecer que a adoção da teoria da aplicabilidade do CDC aos contratos bancários é razoavelmente simples tendo como fundamento os termos estritos da lei, assim como a tentativa de fazer cessar os abusos das instituições financeiras que tantas vezes apresentam-se na sociedade massificada de consumo.

Portanto, ainda que muitos se queiram fazer cegos a esta realidade jurídica, ao se analisar todo o arcabouço legal conclui-se, certamente, pela aplicação do Código Consumerista às relações bancárias.

5 tutela do consumidor nas contratações bancárias

Analisados os elementos constitutivos da relação contratual formada entre um tomador de crédito e uma instituição bancária, verificam-se presentes os requisitos essenciais à sua configuração como relação de consumo. Além disso, tem-se que a incidência do CDC aos contratos bancários é tema pacificado pela jurisprudência brasileira.

No entanto, surge uma questão no que se refere à efetividade da aplicação destas normas no caso concreto, e ainda, a quem cabe o papel de torná-las efetivas.

Retomando a análise dos elementos formadores do Estado brasileiro em estado social, através da Constituição Federal de 1988, tem-se que nesta nova concepção o Estado tomou para si a garantia de outras funções na persecução de seu objetivo maior, que passou a ser o bem comum.

E a tripartição de poderes é apresentada pela, CF/88, como um dos princípios fundamentais para que se assegurem estes novos direitos. Ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, que este princípio seria melhor denominado como "tripartição de funções, pois no Estado democrático o poder pertence ao povo". ^[45]

Interessa ao estudo realizado, especialmente, uma destas funções, a jurisdicional, sobre a qual serão feitas breves considerações.

5.1 função jurisdicional do estado brasileiro

Ao lado das funções de legislar e administrar, o Estado brasileiro exerce a função jurisdicional com o intuito de dirimir as controvérsias surgidas por ocasião da aplicação da lei.

À função jurisdicional cabe portanto, o "importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico de forma coativa, toda vez que seu cumprimento não se dê sem resistência". ^[46] Considerando que, a partir do momento em que o Estado assume esta função, garante ao cidadão a defesa de seus direitos ao mesmo tempo em que lhe retira o poder de fazer justiça com as próprias mãos.

Portanto, o papel a ser exercido pelo juiz é maior do que mera aplicação das leis, a ele cumpre o papel de intérprete, não apenas das normas mas de todo o contexto em que se apresenta o conflito.

Pois não é possível ao intérprete, pensar o direito validamente sem que considere a sociedade sobre quem atua e por quem é influenciado, até porque direito e sociedade são realidades historicamente mutáveis, não sendo o direito de hoje o mesmo que se apresentou no passado ou que se apresentará no futuro.

E o intérprete das leis está atualmente inserido no contexto do Estado Social, instaurado com a CF/88, que objetiva a formação de uma nova ordem jurídica, voltada ao homem médio, tantas vezes excluído, oferecendo-lhe garantias fundamentais, através de uma socialização do Direito.

Desta forma deve o juiz aplicar o direito privado à luz da constituição, que apresenta novos valores para o campo das relações jurídicas.

Sendo a Constituição feita para durar, mais ou menos intacta, enquanto a ordem social fatalmente evolui, contém normas mais gerais, mais vagas, do que as leis. Esta técnica legislativa salutar implica maior solicitação ao intérprete, cuja contribuição para a mais justa aplicação de suas normas se torna bem maior. ^[47]

As novas normas jurídicas surgidas dentro deste contexto podem ser interpretadas sob dois enfoques, ou como meio de preservação de situações preexistentes ou como instrumentos de transformação de toda estrutura, tendo em vista as necessidades da sociedade, surgindo daí a necessidade do hermeneuta conhecer o texto constitucional e os princípios ali consagrados, fundamentadores da nova ordem jurídica e social.

5.2 prestação jurisdicional de proteção ao consumidor de crédito

Levando em consideração esta necessária coadunação de todo ordenamento jurídico ao espírito da CF/88, deve-se entender que o juiz ao analisar um contrato bancário e aplicar efetivamente as normas do CDC, estará agindo em conformidade com toda a principiologia constitucional, e não apenas respeitando a vontade do legislador infraconstitucional.

Frisa-se o disposto no artigo 1º do CDC ao afirmar que "as normas de proteção ao consumidor, estabelecidas neste código são de ordem pública e interesse social" remetendo expressamente ao texto constitucional, especificamente aos artigos 5º, XXXII, 170, V e ao artigo 48 do ADCT.

O status de ordem pública, significa,que em se tratando de relações de consumo, poderá o magistrado aplicar suas normas de ofício. Na realidade, tendo em vista esta natureza de ordem pública e o interesse social envolvido, não só poderá como deverá aplicar estas normas, que são cogentes e independem da vontade das partes.

Lembrando o texto do inciso I, do artigo 4º do CDC, determinando como princípio a ser atendido, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, através da adoção de uma Política Nacional das Relações de Consumo, tendo em vista ser fundamento da lei 8078/90 o princípio constitucional da isonomia.

Partindo então deste pressuposto de vulnerabilidade do consumidor justifica-se a criação de normas protetivas a se configurarem em instrumentos da justiça distributiva para que se alcance nas relações contratuais a igualdade real.

O CDC criou vários mecanismos para fazer com que se possa alcançar a igualdade real entre fornecedor e consumidor, pois isonomia significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades. ^[48]

E o legislador cumpriu de forma satisfatória o seu papel no que diz respeito ao mandamento constante no inciso XXXII do artigo 5º da CF/88, pois a lei 8078/90 apresenta estes instrumentos de defesa, conforme apontados anteriormente. Contudo só o Estado, através da prestação de sua função jurisdicional é quem pode concretizar esta tutela.

Isto tendo em vista que não basta o reconhecimento formal da aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, mister torná-lo efetivo, principalmente, em se tratando de relações contratuais, dando o magistrado cumprimento ao direito básico do consumidor previsto no artigo 6º, inciso V, do CDC, que determina a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Sempre que se constatar que uma cláusula impõe desproporcional vantagem ao fornecedor, em detrimento do consumidor, deverá, mesmo que de ofício ser modificada pelo julgador. Assim como têm que ser revistas aquelas que a princípio não lhe eram desfavoráveis, mas se tornaram durante o cumprimento do contrato, por qualquer razão que seja, imprevisível ou não.

Como há pouco afirmado, é intuito deste código oferecer tratamento desigual, pois regula relações entre desiguais, e só assim se perquiri a justiça, não formal, mas real.

A experiência contudo, tem demonstrado que não obstante a pacificação jurisprudencial quanto à incidência das normas do CDC aos contratos bancários, esta aplicação tem sido mais teórica do que prática em muitos casos.

Prova inequívoca desta afirmação reside numa breve análise que se faça do modelo contratual – de adesão- oferecido pelos entes bancários aos consumidores atualmente, 13 anos após a entrada em vigor do código, e àqueles existentes antes da criação da lei 8078/90. Na realidade não houve alteração substancial, nem da forma nem do conteúdo destes instrumentos. E não houve, porque ainda que muitas sentenças afirmem a aplicação do instituto, não modificam a situação de desvantagem do consumidor concretamente.

Nelson Nery Júnior ensina o que seria uma atuação concreta do magistrado, dando efetividade às normas do CDC e desta forma realmente protegendo o consumidor, retirando-o da situação de desigualdade:

Pedida a modificação da cláusula contratual que estabeleça prestações desproporcionais ou a revisão do contrato por onerosidade excessiva, cumpre ao juiz proferir sentença determinativa. O magistrado irá integrar o contrato, criando novas circunstâncias contratuais. Para tanto deverá pesquisar e observar a vontade das partes quando da celebração do contrato de consumo, qual a dimensão da desproporção da prestação ou da onerosidade excessiva, de forma a recolocar as partes na situação de igualdade contratual em que devem se encontrar, desde a formação até a execução completa do contrato. ^[49]

Na revisão dos contratos bancários, o julgador tem afirmado a aplicação do CDC, inclusive de ofício, nos casos em que à parte não a tenha solicitado. Mas no momento de efetuar a modificação ou revisão do contrato, parece não interpretá-lo como um todo, analisando isoladamente e de forma superficial as cláusulas, e somente aquelas que foram indicadas pelo consumidor.

Ora, se as normas do código são de ordem pública, toda cláusula abusiva, independente da solicitação por parte do consumidor, desde que percebida pelo magistrado deve ser anulada, pois é o que determina o artigo 51 deste mesmo código.

Relembrando que é considerada abusiva e portanto nula de pleno direito toda cláusula que estabeleça desvantagem considerável ao consumidor. Desta forma no curso de uma ação de revisão ou mesmo execução de um contrato bancário, o julgador tem que ter em mente as normas do CDC como sendo exteriorização de princípios e valores constitucionais, devendo interpretar o contrato da forma mais favorável ao consumidor, conforme reza o artigo 47 do CDC.

O que acarretou evolução e revolução nas relações contratuais, pois a lei 8078/90 premida do espírito constitucional e dos valores do novo estado social busca a real proteção do consumidor, da forma mais ampla possível.

Traçando um paralelo com o Código Civil de 2002, aprovado já dentro da moderna concepção estatal, que prima pela valoração da função social dos contratos, percebe-se que a nova lei civil seguiu a tendência inovadora do CDC, ainda que de forma mais restrita, em razão de sua finalidade, devendo o CDC ser mais abrangente por tratar de relações entre desiguais.

Acarretando para o julgador a necessidade de proceder um estudo mais profundo do conteúdo contratual, analisando não uma ou outra cláusula, mas a situação geral criada através deste instrumento, determinando sua modificação ou revisão de forma a alterar materialmente a posição desfavorável do consumidor. Esta análise tem que ser tão detalhada a ponto do conteúdo da sentença, se assemelhar às declarações de vontade das partes contratantes, manifestando contudo não a vontade pessoal do julgador, mas o desejo social de equidade e justiça.

O que tem dificultado muitas vezes a atuação do magistrado é o fato de versarem estes contratos sobre matéria complexa que exige conhecimentos específicos, o que talvez explique algumas decisões contraditórias que embora declarem a aplicação das normas do CDC, não alteram de fato a situação do consumidor.

Esta complexidade do conteúdo dos contratos bancários é agravada muitas vezes pelo fato de alguns julgadores não levarem em conta que a lei 8078/90 instaurou um microssistema de direito próprio das relações de consumo, possuidor portanto de seus próprios princípios e regras, de modo que a interpretação do instrumento contratual deve se dar à luz do regulamento deste microssistema.

Devendo o julgador, ao analisar um contrato bancário, por exemplo do Sistema Financeiro de Habitação, considerar se estão presentes cláusulas abusivas, desproporcionais, se o contrato como um todo é prejudicial ao consumidor, se está de acordo com a boa-fé, se cumpre sua função social, se o seu conteúdo não fere princípios constitucionais implícitos na lei 8078/90, como o da dignidade da pessoa humana, tudo isto de acordo com as regras de consumo.

A mera declaração de incidência das normas do CDC pouco ou nada resulta ao consumidor, se analisadas as cláusulas contratuais à luz do direito tradicional, tomando o mesmo exemplo, SFH, não adianta às finalidades do CDC, o magistrado afirmar a incidência de suas normas, se ao proceder a análise do conteúdo, considerar válido o Decreto – Lei 70/66, que cuida das execuções extrajudiciais pois não fere o ordenamento jurídico, ou seja não é ilegal. A lei 8078/90 determina a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, possibilitando inclusive a inversão do ônus da provam, e os contratos do SFH, estão sob a égide de sua proteção, como será possível então, conceber a incidência deste decreto, contrário aos princípios e regras do microssistema do consumidor.

O que está em discussão não é a legalidade, à luz do direito tradicional, de índices como a TR, TJLP, CES, ou mesmo do sistema de amortização francês – Tabela Price, entre outros. O magistrado deve considerar o que estes índices, taxas, sistemas, acarretam ao consumidor quando executado o contrato. A prestação resta desproporcional, ou mesmo impossível de ser cumprida? Estes são os parâmetros que devem orientar o julgador, que está aplicando lei especial, e não as normas do Código Civil, ou do Código Comercial, pois estes regulamentam as relações entre iguais, pressupondo-se que ao contratarem em igualdade de condições, não se submeterão a obrigações irracionais.

A regra é clara, o CDC apresenta tratamento diferenciado e favorável ao consumidor e a cláusula que seja contrária a seus preceitos, expressos ou implícitos, deve ser modificada, revista ou anulada, sendo interpretada sempre em benefício do consumidor.

Se sob a ótica jurídica geral, determinado índice, ou condição contratual, não é ilegal, mas se mostra na prática exageradamente desfavorável, excessivamente onerosa ou lesiva ao consumidor, sua "legalidade" a torna apta a fazer parte das relações entre os iguais, mas não àquelas reguladas pelo CDC, pois dentro dos princípios deste microssistema é ilegal.

E esta atenção do magistrado, deverá ser ainda maior ao tratar dos contratos bancários, pois as cláusulas abusivas que apresentam decorrem em grande parte da forma de adesão em que se fazem parte de seu contúdo, reprisando a já mencionada característica principal destes instrumentos ser justamente a supressão da manifestação de vontade do aderente.

No que diz respeito à complexidade do conteúdo dos contratos bancários, assim como a especialidade da lei de defesa do consumidor, com todas as suas peculiaridades, consta do texto do próprio CDC uma alternativa que poderia facilitar a sua aplicação. O artigo 5º, IV, da lei prevê como instrumento da execução da política nacional das relações de consumo a criação de varas especializadas para solução dos litígios de consumo.

A criação destas varas, ao arbítrio do Poder Judiciário, parece que seria de fato um instrumento de efetivação da defesa do consumidor, levando em conta os aspectos acima mencionados e considerando que o julgador ao aprofundar seus conhecimentos sobre as normas de proteção ao consumidor tenderia a aplicar mais sentenças determinativas.

José Geraldo Brito Filomeno em seus comentários à lei, ao se referir à implementação destas varas afirmou: "Oxalá sejam logo implementadas, já que a especialização é fundamental para o devido equacionamento de tão relevantes questões do ponto de vista social e público." ^[50]

Concluindo, resta evidente que mais importante do que a pacificação jurisprudencial quanto à aplicação das normas do CDC aos contratos bancários, sem desconsiderar o avanço por ela representado, é a correta aplicação destas normas no caso concreto de forma a eliminar qualquer abuso de que sejam vítimas os consumidores, e assim efetivar a concessão da garantia constitucional de defesa do consumidor.

6 Considerações Sobre a Responsabilidade Civil dos Bancos em Face do Código de defesa do Consumidor

6.1 noções gerais da Responsabilidade Civil

Um assunto muito suscitado pela doutrina é o da responsabilidade civil, não por se tratar de tema novo, mas por sua natureza propriamente dita.

A responsabilidade é um dos pilares da existência do homem em sociedade, pois é a premissa segundo a qual todo aquele que causar dano a outro, injustificadamente, terá que reparar o mal causado. Deriva do princípio romano neminem laedere, dever moral de a ninguém causar dano, que transladado para o sistema jurídico, torna-se "exteriorização da própria justiça". ^[51]

Este dever de indenizar, ou seja tornar indene – sem dano-, de que se reveste a responsabilidade civil toma, basicamente, duas formas: a contratual e a extracontratual, também chamada de Aquiliana.

A responsabilidade contratual decorre do prejuízo ocasionado a outrem por descumprimento de dever assumido através de contrato, seja este contrato expresso ou tácito (como por exemplo, o passageiro que entra em um táxi, está ainda que de forma implícita contratando serviços).

Já a responsabilidade extracontratual deriva de uma ação ou omissão do agente, descumprindo dever legal, que acarreta danos à terceiro. Esta responsabilidade decorre da prática de ato ilícito, definido no Código Civil de 2002 em seu artigo 186.

Interessante á lição prelecionada por Carlos Alberto Bittar sobre o dever de indenizar o dano injustamente causado:

O ser humano, porque dotado de responsabilidade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é o corolário da liberdade e da racionalidade. ^[52]

Uma das diferenças facilmente apuradas entre estas duas espécies de responsabilidade, reside no fato de que na contratual, anteriormente ao dano já havia uma relação jurídica entre as partes, qual seja, o contrato. Enquanto na extracontratual o surgimento do dano, decorrente da prática de ato ilícito, coincide com o início da vinculação jurídica entre agente e vítima.

Da análise da natureza da responsabilidade civil decorrem seus quatro pressupostos, ou elementos, que devem estar presentes para que de fato surja o direito à indenização: (a) ação ou omissão, (b) culpa ou dolo, (c) dano, e (d) nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.

6.2 Responsabilidade civil nas Relações de Consumo

Antes de analisar a responsabilidade que o Código de Defesa do Consumidor estipula, como regra, é importante ressaltar outras duas modalidades de responsabilidade civil: a objetiva e a subjetiva.

Esta classificação leva em conta o peso que terá o elemento culpa na configuração ou não do dever de indenizar.

A responsabilidade subjetiva se esteia na Teoria Clássica da Culpa, segundo a qual, não há responsabilidade sem culpa. Até pouco tempo atrás, esta concepção subjetiva da responsabilidade era tida como inabalável, e, sob esta ótica, a prova da culpa ou dolo do agente se torna indispensável.

A evolução do pensamento jurídico, sempre buscando alcançar as mudanças sociais, percebeu que esta teoria se demonstrava ineficaz, pois em muitos casos considerar a necessidade de prova da culpa era o mesmo que determinar a não concessão da indenização na prática.

Em casos deste porte se torna mister que a responsabilidade prescinda da culpa e esteie-se na existência de dano e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. Esta é a responsabilidade objetiva, também chamada de responsabilidade sem culpa. Nasceu, justamente, da insatisfação gerada pela não efetividade, em muitos casos, da responsabilidade subjetiva, como um mecanismo capaz de assegurar o ressarcimento dos danos, mesmo que através do sacrifício do pressuposto da culpa.

Se a responsabilidade subjetiva fundamenta-se na teoria da culpa, a objetiva está baseada na moderna Teoria do Risco, que se ancora, nas idéias de que a sociedade atual e massificada culminou com o surgimento de certas atividades praticadas pelo homem que por si só criam um risco em potencial para terceiros, e ainda, a de que o exercício de alguns direitos, portanto atos lícitos, devem implicar ressarcimento dos danos causados. E é mais uma vez, um dos autores do anteprojeto do CDC, agora Zelmo Denari, que trata deste tópico: "Estavam lançadas as sementes da teoria do risco que, partindo do cuius commoda eius incommoda, abria o caminho para a desconsideração da culpa na reparação de determinados danos". ^[53]

Em termos práticos, significa dizer que quando a lei determina que a responsabilidade é objetiva, não se questiona a existência de culpa, mas simplesmente do dano e do nexo causal.

Um pouco diferente, mas também fruto do moderno modo de pensar jurídico, é a teoria da culpa presumida, onde o legislador determina que o elemento culpa não seja deixado de lado, ele é indispensável, porém, esta culpa é presumida em virtude de atividade ou característica peculiar do agente (exemplo trazido pelo artigo 936 do NCC, do proprietário de animal). Havendo a possibilidade do agente provar a sua não culpa, ou uma excludente de culpabilidade, ficando assim livre do dever de indenizar. Muitos denominam esta responsabilidade de objetiva – imprópria. ^[54] Pois na responsabilidade objetiva pura, não há espaço para o agente causador do dano alegar sua não culpa, eis que esta não faz parte da essência do decorrente dever de indenizar. Restando a possibilidade de comprovar a inexistência de nexo de causalidade ou do dano, caso contrário tendo que ressarcir a vítima.

Pois bem, em se considerando a natureza do Código de Defesa do Consumidor, como lei especial que incide nas relações entre desiguais, figurando em um dos pólos o consumidor, parte vulnerável a ser protegida, tem-se que este diploma estatuiu como regra geral, na norma contida em seu artigo 12, ^[55] que a responsabilidade por danos será objetiva, sempre que estes decorrerem de fato ou vício do produto ou do serviço.O parágrafo 3º deste mesmo dispositivo determina os limites da matéria a ser apresentada como defesa, pelo fornecedor, restrita a três tópicos: inexistência de defeito, culpa exclusiva da vítima, ou que não tenha colocado o produto no mercado.

Já o artigo 14, em seu parágrafo quarto, apresenta a exceção à regra geral adotada, da responsabilidade objetiva, ao tratar dos profissionais liberais, que responderão mediante a comprovação da culpa, prevalecendo nestes casos à teoria clássica da responsabilidade subjetiva. Não obstante essa exceção, o CDC, oferecerá proteção especial, mesmo nestes casos, ao consumidor, tendo em vista, por exemplo, a possibilidade de inversão do ônus da prova quando esta se demonstre de extrema dificuldade, ou até mesmo impossível, face à sua hipossuficência.

6.3 A Responsabilidade civil das Instituições Bancárias

Diante dos estudos até aqui elencados, a caracterização das instituições financeiras como prestadores de serviços, decorre da norma contida no art. 3, § 2º, do CDC, que expressamente incluiu nesta modalidade as atividades bancárias, financeiras e de crédito.

Portanto, aos bancos incide a regra disposta no artigo 14, da lei 8078/90, da responsabilidade sem culpa, objetiva, sendo excluída, apenas nos casos explicitados no § 3º deste mesmo artigo.

Partindo pois do conceito básico de culpa, tem-se que as instituições financeiras responderão, para com seus clientes, sempre que na execução de seus serviços, através dos inúmeros contratos ligados à atividade bancária, ocasionarem danos, materiais e/ou morais. ^[56]

A responsabilização dos bancos, independente de culpa, escora-se na teoria do risco, e mais especificamente, de acordo com alguns doutrinadores, na teoria do risco profissional, segundo a qual aquele que extrai maior lucro da atividade, geradora do dano, deve suportar seus riscos, devendo portanto ser responsabilizado. ^[57]

Uma nova espécie de responsabilização das instituições financeiras que surge, parece ser a da responsabilidade civil por concessão inadequada de crédito. É notório que os bancos fornecem crédito de forma desenfreada e muitas vezes irresponsável, podendo ser citado como exemplo clássico, os contratos "mata-mata", em que o cliente, após um primeiro contrato de concessão de crédito, não encontrando meios de adimpli-lo, quase sempre em razão da abusividade de suas cláusulas, requer novo empréstimo, fornecido pelo banco, apenas para quitar a obrigação anterior, restando novo débito a ser resolvido pela mesma equação, gerando problema sem solução. A possibilidade de se responsabilizar o banco pelo fornecimento inadequado de crédito encontraria abrigo não só no CDC, em seu artigo 6º, VII, como também no Novo Código Civil, através da interpretação da norma contida no artigo 159, que determina o dever de indenizar pela prática de ato ilícito. ^[58]

A lei 8078/90, que estatuiu o Código de Defesa do Consumidor, inovadora em diversos aspectos, também o foi na área da responsabilidade civil, trazendo para o direito brasileiro o que de mais moderno havia nas legislações estrangeiras, ressaltado neste estudo, a responsabilidade objetiva dos fornecedores, através da adoção da teoria do risco, em seus artigos 12 a 17, na qual se enquadram as instituições bancárias.

CONCLUSÃO

O Código de Defesa do Consumidor seguramente constituiu-se em diploma de vanguarda no cenário jurídico nacional, pois o avanço social proporcionado através de sua edição, é sentido por todos na medida em que é possível acompanhar pelos meios de comunicação, notícias dando conta do reconhecimento dos direitos dos consumidores em diversas situações, embora se saiba e espere que este seja um comportamento social em ascensão.

Este novo regramento surge para alterar completamente as relações havidas entre as instituições financeiras e seus clientes, lembrando que a totalidade dos contratos bancários é do tipo formulário, impressos, contendo cláusulas previamente estabelecidas, o que os caracteriza como contratos de adesão ensejando a incidência das normas do sistema de proteção do consumidor (CDC e demais legislações correlatas) especialmente no que diz respeito à proteção contratual.

A tendência mundial é de se resguardar cada vez mais os direitos do consumidor, merecendo especial atenção o regramento das relações bancárias, através das quais ocorre a concessão de crédito ao consumidor.

Absurdos, como o enriquecimento da parte estipulante do contrato de adesão em detrimento dos respectivos aderentes, resultado das distorções vividas na sociedade de consumo e dos anos de inescrupulosa utilização de tais instrumentos unilateralmente redigidos, não mais poderão subsistir à luz dos preceitos do CDC, que impõe um controle efetivo destas relações jurídicas.

É certo que além dos mecanismos oferecidos pela lei 8.078/90 para que se caminhe rumo a uma realidade contratual justa, indispensável se faz a informação e educação do brasileiro, gerada pela consciência de seus direitos e obrigações cívicas, pois é muito mais difícil manipular um povo ciente de seus direitos.

Com certeza, a concretização destas normas, de forma tão bem elaboradas por nossos legisladores trará mais confiança a este povo oprimido, e oprimido em todas os seus níveis, pois a sensação de eterna angústia e desconfiança, está presente em todas as classes sociais.

A lei 8.078/90 traz as regras que permitem ao consumidor encontrar-se com uma justiça mais efetiva, buscando alforriá-lo da onerosidade, lentidão e complexidade dos processos judiciais, ainda enquanto esperando a atualização destas últimas normas.

Ou seja, espera-se do Judiciário que cumpra seu papel, determinando a correção das distorções lançadas nestes tipos de contratos, uma vez que reconhecida à desigualdade entre as partes, deverá o juiz localizar as raízes do mal e alterar a situação desvantajosa ao consumidor.

A aplicação no caso concreto das benesses que a lei concedeu ao cidadão brasileiro, quando este se encontrar na peculiar situação vulnerável de consumidor, é indispensável, estando nas mãos de nossos magistrados a sedimentação destas conquistas, inicialmente no campo do ordenamento jurídico (primeiro com a promulgação da Constituição de 1988 e logo em seguida com a edição da Lei 8078/1990) e posteriormente da jurisprudência nacional, através de inúmeros julgados favoráveis ao consumidor, coroada, em se tratando de contratos bancários, com a edição da súmula 297 do STJ.

É necessária a percepção de resultados práticos da efetiva aplicação não apenas das normas da lei 8078/90, mas especialmente da nova ordem instaurada coma CF/88, pois não obstante os avanços jurídicos e jurisprudenciais, aqui mencionados, todos os dias contratos são firmados, em que o consumidor através dos formulários de adesão, vislumbrando realizar sonhos acalentados durante toda uma vida, compromete-se por toda essa vida, com obrigações, que muito provavelmente, nunca conseguirá cumprir. A conduta dos bancos tem que mudar, não é aceitável que 14 anos após a edição do CDC, diploma que se aplica às relações bancárias, as condições impostas permaneçam as mesmas. Ou a lei é ineficaz ou não está sendo corretamente aplicada. Parece que o problema não é com a lei.

O cidadão brasileiro tem que acreditar em seu ordenamento jurídico, sentir-se protegido pelo Estado, pois essa é a própria razão de ser da organização do homem em sociedade. Neste sentido é que o CDC se apresenta como forte instrumento concretizador da justiça, desde que efetivado, pelos operadores do direito.

Sua incidência no campo das atividades financeiras, tutelando aquele que se encontra em condição de desvantagem diante do outro contratante, é exemplo claro da consagração do Estado moderno de bem estar social.

Que nada mais é, do que o Estado dispensando tratamento igual apenas aos iguais, e sempre desigual, onde as partes se encontrarem em situação de desigualdade.

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NOTAS

¹ GOMES. Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001,p.6.

² MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: RT, 2002,p. 36.

³ WALD, Arnold. Obrigações e Contratos. 14 ed. São Paulo: Editora RT, 2000, p.183.

⁴ MARQUES, Cláudia Lima. op.cit,p.46.

⁵ AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1955,p.345-346.

⁶ MARQUES. Cláudia Lima. op.cit, p.53.

⁷ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo p.266.

⁸ BENJAMIN, Antônio V. Herman et all. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.54.

⁹ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p.132

¹⁰ NERY JÚNIOR, Nelson. CC. p.789..

¹¹ Ibidem. p.719.

¹² BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.341.

¹³ Artigo 4º, III, CDC.

¹⁴ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos et all. Código Brasileiro do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.17.

¹⁵ BENJAMIN, Antônio Herman de V.et all. Op.cit.,p.57.

¹⁶ Ibidem. p. 500.

¹⁷ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos et all. Op.cit., p.492.

¹⁸ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos et all. Op.cit., p.470.

¹⁹ Ibidem, p. 29.

²⁰ DONATO. Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor: conceito e extensão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p.56.

²¹ Artigo 2º, CDC: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza o produto ou serviço, como destinatário final.

²² MARQUES, Cláudia Lima. op.cit. p. 253.

²³ LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor. 2 ed.Bauru:Edipro, 2000, p.40.

²⁴ ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.68.

²⁵ FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.27-28.

²⁶ NUNES, Antônio Arnaldo Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor:Direito Material. p.77-78.

²⁷ FILOMENO, José Geraldo Brito.op.cit., p. 37.

²⁸ BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos et all. op. cit., p.30.

²⁹ CASADO, Márcio Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. São Paulo: RT, 2000, p. 31.

³⁰ EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2000, p.46-47.

³¹ MARQUES, Claudia Lima. op. cit., p. 279.

³² MARINS. James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p.73.

³³ Artigo 3º, CDC: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

³⁴ Artigo 6º, caput, CDC: São direitos básicos do consumidor: [...] Inciso X: A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

³⁵ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos et all. op.cit.,, p. 43.

³⁶ GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, 214.

³⁷ CASADO, op. cit., p. 30.

³⁸ DONATO.Maria Antonieta Zanardo. Op.cit., p.131.

³⁹ EFING, Antônio Carlos. op. cit., p.65.

⁴⁰ Ibidem, p. 32.

⁴¹ EFING.Antônio Carlos. op.cit., p.52.

⁴² BENJAMIN, Antônio Hermas Vasconcelos et all. op. cit., p.45

⁴³ BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos et all. op. cit., p. 372.

⁴⁴ Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

⁴⁵ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.249.

⁴⁶ Ibidem, p.615.

⁴⁷ GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A Publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.25.

⁴⁸ NERY JÚNIOR, Nelson. Novo Código Civil e Legislação Extraordinária Anotados. São Paulo: RT, 2002. p.723.

⁴⁹ Ibidem. p.725.

⁵⁰ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos et all.op.cit., p.107.

⁵¹ STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária. 5. ed. São Paulo: RT, 2001, p.98.

⁵² BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. 3. ed. Rio do Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 73.

⁵³ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos et all. op. cit., p. 155.

⁵⁴ GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 21.

⁵⁵ Art. 12, CDC: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

⁵⁶ STOCO, Rui. op. cit., p. 486.

⁵⁷ Ibidem, p. 487.

⁵⁸ CASADO, Márcio Mello. op. cit., p. 195-199.