Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada

1 INTRODUÇÃO

Quando o homem passou a viver em sociedade, começaram a surgir conflitos de interesses decorrentes do convívio entre os semelhantes. Com isso, houve a necessidade de se estabelecerem formas de solução desses conflitos, pois a vida em sociedade tem por objeto a harmonia entre os seus componentes, não sendo admissível que as desordens eventualmente surgidas fiquem sem solução.

Deste modo, surgem as maneiras primárias de pacificação dos conflitos sociais, quais sejam, a autotutela e a autocomposição, sendo que esta, divide-se em transação, renúncia e reconhecimento do direito do autor.

A autotutela é a solução dos conflitos por meio da ação direta do homem, geralmente com a imposição da vontade de um sobre a do outro, por meio da força.

A autocomposição pode ser realizada pela transação, quando ambos cedem um pouco do seu direito para pôr fim ao litígio; ocorre também com a renúncia, situação na qual o detentor do direito subjetivo desiste dele por não ter interesse na permanência do conflito, e pelo reconhecimento do direito do autor, quando o réu aceita o pedido formulado por aquele, sem opor resistência ao mesmo.

Entretanto, foi observado no decorrer dos anos, que as referidas formas de solução de conflitos restaram insuficientes para promover a pacificação social dos litígios diários.

Em decorrência da necessidade do Estado em manter a ordem em seu território, este trouxe para si a competência exclusiva para dirimir os conflitos de interesses oriundos da vida em sociedade, vedando, salvo as exceções previstas em lei, a utilização da autotutela e da autocomposição. Os litígios passaram a ser solucionados pelo Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, mediante a utilização do processo.

Três são as modalidades tradicionais de tutelas jurisdicionais (segundo a teoria trinaria), quais sejam, as de conhecimento, de execução e cautelar. A tutela cognitiva subdivide-se em três formas, que são as declaratórias, constitutivas e condenatórias. As duas primeiras têm aptidão para, de um lado, reconhecer a existência ou inexistência de uma relação jurídica, e de outro, criar, modificar ou extinguir situações jurídicas, encerrando assim, a lide em questão. A última forma não se soluciona apenas com a tutela de conhecimento, necessitando que o obrigado pela decisão condenatória cumpra com o determinado pelo órgão jurisdicional espontaneamente. Caso contrário, será necessária a utilização da tutela de execução, que é o meio de coerção utilizado pelo poder judiciário no caso das tutelas de conhecimento condenatórias, para que suas decisões sejam cumpridas, quando isso não ocorrer de forma natural. Por fim, a tutela cautelar tem a finalidade de resguardar o direito que está sendo posto em discussão no processo de conhecimento ou de execução, para que o vencedor da demanda possa receber o bem da vida pleiteado.

Não obstante todas estas formas de prestação da tutela jurisdicional, as mesmas não são suficientes para resolver todos os casos que são levados ao poder judiciário diariamente. Além do mais, as notórias transformações sociais, culturais, políticas e econômicas ocorridas, notadamente nas últimas décadas, tornaram mais complexas as relações humanas, sendo seus efeitos, forçosamente projetados erga omnes, implicando tal fenômeno na busca de meios alternativos de sobrevivência e adaptação do sistema, sob pena de exclusão dele.

As transformações ocorridas na sociedade nos últimos anos, bem como a morosidade da prestação jurisdicional, têm levado à necessidade de criação de novos procedimentos afim de melhor proporcionar a solução dos litígios no menor período possível.

De fato, se o processo deve proporcionar a quem tem razão tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, verificamos que as modalidades de tutela jurisdicional mais conhecidas se mostram incapazes de desempenhar tal missão, até mesmo para aqueles direitos passíveis de plena satisfação pela via jurisdicional.

Existem casos, porém, muito mais graves, em que o caráter instrumental da tutela não funciona a contento. Por isso, entende-se não ser satisfatória a modalidade de tutela consistente na aplicação de sanções, sendo necessários remédios judiciais que previnam a ocorrência de lesões.

Em virtude dos argumentos supra expostos, muito se fala acerca da utilização da tutela jurisdicional diferenciada como meio para a efetivação da prestação jurisdicional. O que se objetiva é adequar o procedimento ao direito material pleiteado, no sentido de possibilitar a melhor solução do litígio no menor lapso. Segundo o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:

Tutela jurisdicional diferenciada significa, em certo sentido, tutela adequada à realidade de direito material. Se uma determinada pretensão de direito material está envolvida numa situação de emergência, a única forma de tutela adequada desta pretensão é aquela que pode satisfazê-la com base em cognição sumária. (MARINONI, 1994, p. 91)

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2 A CRISE DO PROCESSO

Diante do que restou demonstrado pelas considerações apresentadas na parte introdutória deste trabalho, os modelos jurisdicionais tradicionais mostraram-se ineficazes no sentido de cumprir o objetivo para o qual se propuseram, quando o Estado atraiu para si a exclusividade de competência para dizer o direito no caso concreto.

Não só a morosidade com que se conduz o processo no Poder Judiciário Brasileiro, bem como a ausência de mecanismos que sejam mais apropriados à efetivação do próprio direito material pleiteado, clamam pela necessidade de procedimentos que possam melhor garantir o bem da vida em litígio.

Transformações sociais, culturais e mesmo espirituais trouxeram para a vida em sociedade, necessidades até então inimagináveis ou então que não haviam sido suscitadas. Em decorrência destas questões, o processo até então existente mostrou-se inócuo, o que culminou na criação de meios de tutela jurisdicional diferenciada, justamente para atender a estes anseios dessa nova ordem social.

Ademais, os direitos meramente individuais, que representavam o foco principal de cautela e aplicação do processo civil, no sentido de buscar a solução dos conflitos relativos a estes interesses, teriam de deixar a posição exclusivista que ocupavam, tendo em vista as novas relações jurídicas que surgiam e os direitos delas resultantes.

O que passou a verificar-se no processo civil, especificamente, é que diante das circunstâncias sociais que se criaram, desenvolveu-se um novo modelo de processo, o qual buscava uma maior relação com o direito material.

Inicialmente, o direito processual era mero adjetivo do direito material, sendo este, nomeado por direito substantivo. Posteriormente, aquele direito passou a ter maior importância, não sendo colocado tão em segundo plano como anteriormente se fazia. Tanto o direito material quanto o processual passaram a ter cada um a sua importância e autonomia.

Tal fato levou a uma onda na qual o processo chegou a ser considerado, inclusive, mais importante que o próprio direito subjetivo objeto do litígio.

Os acontecimentos supra expostos resultaram no desenvolvimento e, posteriormente, implantação no meio jurídico, do princípio da instrumentalidade das formas. O referido princípio consiste na idéia de que o processo é mero instrumento para a efetivação do direito subjetivo em litígio, não sendo possível que este seja prejudicado pela aplicação incondicional de normas processuais.

Por outro lado, a instrumentalidade do processo, aqui considerada, é aquele aspecto positivo da relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, políticos e jurídico. Falar da instrumentalidade nesse sentido positivo, pois, é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho à ‘ordem jurídica justa’. Para tanto, não só é preciso ter a consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e saber superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça (CINTRA, 2001, p. 41)

Diante de todo o exposto é possível constatar que o processo continua tendo a sua importância e sua necessidade como meio de solução de conflitos, não bastando que o Estado apenas edite normas e fique à espera de que os cidadãos cumpram voluntariamente o que for determinado.

Soluções existem, as quais serão posteriormente apresentadas. O certo é que, sem o processo, "o direito ficaria abandonado unicamente à boa vontade dos homens e correria o freqüente risco de permanecer inobservado; e o processo, sem o direito, seria um mecanismo fadado a girar no vazio, sem conteúdo e sem finalidade" (Liebman, 1973, p. 148).

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3 NECESSIDADE DE SOLUÇÕES

Diante das circunstâncias retrocitadas surge a necessidade de uma verdadeira mudança nos escopos do processo, com a conseqüente criação de novos procedimentos que melhor possibilitem a efetivação de prestação da tutela jurisdicional. É com essa idéia e esses objetivos que surgem técnicas e instrumentos adequados à implementação da tutela jurisdicional efetiva, consubstanciada nas ondas renovatórias do processo.

O acesso à justiça nem sempre teve o mesmo tratamento pelos Estados que o dos dias atuais, observando-se uma série de mudanças e soluções propostas por vários juristas, com o objetivo de proporcionar a efetivação deste acesso, principalmente em relação às minorias.

Assim, surgiram com o tempo três posições acerca do caso em comento, as quais serão devidamente analisadas a seguir.

3.1 Primeira Onda: Assistência Judiciária para os Pobres

Inicialmente, os países ocidentais reuniram esforços no sentido de propiciar melhores condições para que os indivíduos de classes mais humildes pudessem ter condições de efetivo acesso à justiça. Com isso, surgiram várias tentativas a fim de concretizar o referido acesso. Dentre estas, destacam-se:

a) o Sistema Judicare, que consistia na concessão de assistência judiciária às pessoas que se enquadrassem aos requisitos legais, ficando esta, a cargo de advogados particulares, que seriam pagos pelo Estado. Critica-se este sistema pela dificuldade que os pobres continuam tendo de identificar seus direitos e de buscá-los perante advogados particulares, os quais nem sempre estão aptos a recebê-los;

b) O Advogado remunerado pelos cofres públicos é uma hipótese na qual o Estado contrata determinados advogados, a fim de que estes possam prestar os serviços de assistência judiciária aos pobres, tendo escritórios localizados nos bairros onde estas pessoas se localizam, a fim de evitar os problemas observados no sistema anterior.

c) Determinados Estados estão, nos últimos anos, combinando os dois sistemas anteriormente explanados, aproveitando as qualidades de cada um deles, no sentido de proporcionar o acesso à justiça da melhor maneira possível.

No Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXIV e a Lei nº 1.060/50 são exemplos da efetivação deste sistema.

3.2 Segunda Onda: Representação dos Interesses Difusos

Não obstante o fato de na primeira onda reformadora ter sido sanada a questão relativa aos interesses dos indivíduos, a coletividade como sujeito de direitos manteve-se desamparada, visto que os problemas relativos a esta, tais como a saúde, a segurança, o meio-ambiente e a educação, ao sofrerem restrições na sua efetivação como um todo, não possuíam o devido suporte a fim de garantir-lhes a devida concretização.

A partir daí, surge a segunda onda revolucionária do acesso à justiça, tendo como objetivo resguardar os interesses da sociedade, conforme já salientado supra.

Como meio de melhor possibilitar esta garantia dos interesses difusos foram criadas várias soluções, tais como, a ação governamental, nos Estados Unidos; a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, no Brasil, entre outras.

Estes instrumentos processuais proporcionam legitimidade, por vezes ao Ministério Público, por vezes ao cidadão, de modo que ambos possam resguardar os direitos comuns a toda a coletividade. Observa-se que nos sistemas em que apenas o Ministério Público é responsável por tal atribuição ou esta incumbe apenas ao cidadão, sem que exista uma interação entre ambos a fim de agir judicialmente objetivando a garantia de tais direitos, várias são as falhas observáveis e enormes são as possibilidades de danos à coletividade.

Tais condutas por parte da sociedade é que permitem que o acesso à justiça concedido a ela possa realmente ser meio de efetivação à garantia do direito material. Nesse sentido é o posicionamento de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, senão vejamos:

É preciso que haja uma solução mista ou pluralística para o problema de representação dos interesses difusos. Tal solução, naturalmente, não precisa ser incorporada numa única proposta de reforma. O importante é reconhecer e enfrentar o problema básico nessa área: resumindo, esses interesses exigem uma eficiente ação de grupos particulares, sempre que possível; mas grupos particulares nem sempre estão disponíveis, e costumam ser difíceis de organizar. A combinação de recursos, tais como as ações coletivas, as sociedades de advogados do interesse público, a assessoria pública e o advogado público podem auxiliar a superar este problema e conduzir à reivindicação eficiente dos interesses difusos. (CAPPELLETTI/GARTH, 1988, p. 168)

3.3 Terceira Onda: Do Acesso à Representação em Juízo a uma Concepção mais Ampla de Acesso à Justiça. Um Novo Enfoque de Acesso à Justiça.

Não obstante a importância que tiveram a primeira e a segunda onda reformadora do acesso à justiça, havia ainda a necessidade de um meio legal e de uma organização judiciária, que servissem de subsídio para que houvesse um melhor e mais rápido acesso à tutela jurisdicional.

Com o advento da terceira onda revolucionária do processo, a finalidade passou a ser não só garantir o acesso à tutela jurisdicional, seja individual, seja coletivamente, mas também assegurar aos cidadãos e aos órgãos colocados à sua disposição, um acesso realmente efetivo.

Com a colaboração do Poder Legislativo, através da elaboração e aprovação de leis, e com o devido apoio do Poder Judiciário, possível será a realização plena do ideal contido nesta terceira onda de reformas.

Em decorrência destas ondas renovatórias do processo, foram introduzidas profundas transformações na legislação pátria, a fim de materializar as referidas teses doutrinárias acerca do tema. Como exemplo das modificações introduzidas no ordenamento brasileiro, houve a generalização e ampliação da concessão da tutela antecipada, agora ainda mais, com o advento da Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, que passou, ainda, a possibilitar a concessão de medidas cautelares dentro do processo de conhecimento, na ocasião em que couber antecipação de tutela.

Art. 1º. Os artigos da Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 273 [...]

§7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.(BRASIL, LEI N.º 10.444/02)

Além do mais, a conciliação passou a ter uma importância nunca antes imaginada, racionalizou-se a dinâmica dos procedimentos comuns, agilizou-se o sistema recursal, tornando-o mais produtivo, salientando-se que este, também sofreu modificações recentes com o advento da lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001.

A implantação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tanto estaduais como federais, a possibilidade da efetuação do depósito extrajudicial, a edição da Lei de Arbitragem, são outros institutos criados a fim de melhorar a efetivação de prestação da tutela jurisdicional.

Insta salientar ainda acerca da Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995, que instituiu o procedimento monitório, vindo agilizar a solução de débitos relativos a títulos de créditos e outros documentos sem força de título executivo, mas que não careciam, necessariamente, de uma processo ordinário para se conceder a tutela jurisdicional hábil à pacificação da lide.

Urge ressaltar ainda acerca dos remédios constitucionais instituídos a partir da Carta Magna de 1988, quais sejam, o Mandado de Segurança Coletivo, o Mandado de Injunção e o Habeas Data.

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4 A TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Demonstrada a evolução de entendimento acerca da prestação da tutela jurisdicional, de acesso meramente formal à justiça para um acesso efetivo a esta, vislumbra-se que, no mundo real, as referidas teorias não despertam o interesse do cidadão, o qual deseja apenas que o resultado por ele almejado seja alcançado no menor período possível.

O importante para este é que o funcionamento prático seja nos moldes especificados em abstrato, de modo que a pacificação social dos conflitos atenda às expectativas. Pouco importa a forma como o Estado irá realizar as mudanças que venham permitir a devida prestação da tutela jurisdicional. O seu anseio não tem nada a ver com a aptidão para o reconhecimento de um direito e para o exercício da ação ou da defesa, as noções de litigância habitual e litigância eventual e a problemática dos ditos interesses metaindividuais, mas sim, pretende a resolução do conflito com baixos custos, aliado ao máximo de celeridade, dentro de um procedimento de forneça o resultado efetivamente aventado pelo cidadão.

A preocupação gerada por um processo demorado e de alto custo é o descumprimento das razões de sua existência, pois deste modo, a maioria da população do Estado teria de sujeitar-se a soluções alheias ao processo, escusas e, por vezes, até ilícitas. Tais questões visam favorecer justamente a parcela abastada da sociedade, que pode perfeitamente aguardar o quanto for necessário a solução do litígio. Nesses casos, a parte hipossuficiente é levada a celebrar acordos altamente desvantajosos ou renunciar aos seus direitos, por não ter condições de esperar a prestação jurisdicional.

Como assevera o doutrinador italiano Mauro Cappelletti, "a justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma justiça inacessível, ao passo que a demora pode representar, ao final, a denegação da própria justiça"(CAPPELLETTI / GARTH, 1988, p. 20/21).

As referidas questões acabam por afastar determinadas pessoas, e até grupos sociais, da busca por soluções através do Poder Judiciário, resolvendo os problemas por outros meios, municiando cada vez mais o chamado "Poder Paralelo", que tem sido, em suas áreas de atuação, mais eficiente que o Estado na resolução dos conflitos a ele submetidos.

Esta situação demonstra a verdadeira falência do Estado na prestação da atividade jurisdicional, embora tenha avocado para si, exclusivamente, tal ação, sendo denominada por Kazuo Watanabe, in Da Cognição no Processo Civil, Editora RT, de litigiosidade contida.

Todavia, insta salientar, que a situação quase (se não) caótica em que se encontra o Poder Judiciário brasileiro não é devida exclusivamente à ausência de um sistema processual adequado, mas também devido à escassez de profissionais competentes para a realização dos serviços prestados por este poder estatal. Não se trata apenas dos magistrados, mas de todo o grupo de servidores, muitos deles sem qualquer conhecimento técnico acerca do serviço que presta ao cidadão. Além disso, a imensidade de advogados despreparados e irresponsáveis que participam das demandas forenses prejudica ainda mais a celeridade dos processos.

Não bastasse tudo isso, insta ressaltar ainda, que grande parte das demandas submetidas à apreciação do Poder Judiciário têm como ré a União, os Estado Membros, os Municípios, bem como fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, o que entrava mais ainda o julgamento dos processos judiciais.

Urge ressaltar, que não basta um procedimento que se mostre rápido e de pequeno ou nenhum custo, sendo necessário que o mesmo possa garantir a certeza e a eficiência da prestação jurisdicional pleiteada. Deste modo, o mais importante é que tais questões encontrem-se aliadas, umas às outras, para que juntas, possam garantir o objetivo da atividade jurisdicional.

4.1. Formas Tradicionais de Tutela Jurisdicional

As modalidades tradicionais de tutelas jurisdicionais, segundo a teoria trinaria, são três, quais sejam, as de conhecimento, as de execução e a cautelar. No que tange àquela, obtida por via do processo de cognição, as mais efetivas são as declaratórias e as constitutivas e as de menor eficiência são as condenatórias, que necessitam não só de meios hábeis a garanti-la (tutela cautelar), mas também para compelir a parte vencida a fim de que esta cumpra a decisão judicial, por meio da atividade coercitiva do Estado (tutela executiva), caso não haja o adimplemento espontâneo.

O processo de conhecimento que tem por finalidade o deslinde acerca da concessão ou não da tutela condenatória, caracteriza-se, em regra, pela utilização da cognição em toda a sua profundidade pelo Meritíssimo Juiz, ou seja, cognição exauriente. Isso se deve ao fato da necessidade que existe da segurança jurídica, caracterizada pelo instituto da coisa julgada. Em resumo, o processo que tem por fim a condenação ou absolvição, para o cumprimento de uma obrigação, necessita de uma análise profunda de todos os fatos, de maneira detalhada, evitando injustiças e danos à parte vencida.

Contudo, há casos em que o Juiz poderá conceder a tutela condenatória liminarmente, como nos casos de tutela antecipada, mediante a utilização de cognição sumária, sendo exceção à regra apresentada supra.

Em decorrência desta necessidade, o processo de conhecimento, não só em relação à tutela condenatória, mas também às tutelas declaratória e constitutiva, caracteriza-se pela realização plena do contraditório, utilizada dentro de um processo no qual sejam observados todos os trâmites legais, garantida a ampla defesa, a igualdade, a imparcialidade do Juiz, bem como todos os outros princípios constitucionais e legais do processo.

Saliente-se, novamente, que há possibilidade de concessão de liminar na tutela de conhecimento, a qual independe da observância de todos estes requisitos com a profundidade que se exige para um provimento final.

A tutela cognitiva somente será concedida quando se efetivar a realização de todos os procedimentos necessários à solução da lide, colocando fim ao processo.

Saliente-se que o processo, segundo o entendimento de parte da doutrina e com o qual coaduno nesse momento, é um procedimento em contraditório.

Em tempos mais recentes, na Itália, surgiu o novo pensamento de Elio Fazzalari, repudiando a inserção da relação jurídica processual no conceito de processo. Fala do ‘módulo processual’ representado pelo procedimento realizado em contraditório e propõe que, no lugar daquela, se passe a considerar como elemento do processo essa abertura à participação, que é constitucionalmente garantida. Na realidade, a presença da relação jurídico-processual no processo é a projeção jurídica e instrumentação técnica da exigência político-constitucional do contraditório. Terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relação jurídica; de outro, significa que o processo é realizado em contraditório. Não há qualquer incompatibilidade entre essas duas facetas da mesma realidade; o que ficou dito no fim do tópico precedente (direitos e garantias constitucionais como sinal da exigência de que o processo contenha uma relação jurídica entre seus sujeitos) é a confirmação de que os preceitos político-liberais ditados a nível constitucional necessitam de instrumentação jurídica na técnica do processo. É lícito dizer, pois, que o processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório. Ao garantir a observância do contraditório a todos os ‘litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral’, está a Constituição (art. 5º, inc. LV) formulando a solene exigência política de que a preparação de sentenças e demais provimentos estatais se faça mediante o desenvolvimento da relação jurídica processual.(CINTRA / GRINOVER / DINAMARCO, 2001, p. 283)

A cognição plena concederá à parte que tiver seu pedido julgado procedente, caso não haja recurso, ou após o julgamento deste, a segurança jurídica do fato concreto em questão, por meio do instituto da coisa julgada. Urge ressaltar, que cabe à tutela cautelar assegurar que tal direito possa ser efetivamente concedido a quem vencer a demanda. A tutela executiva é que promoverá a concessão efetiva da tutela condenatória advinda de um processo de conhecimento.

Todavia, há possibilidades autorizadas por lei, no sentido de proporcionar a utilização da tutela executiva sem que exista uma sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso incluem-se os títulos executivos extrajudiciais, elencados no art. 585 do Código de Processo Civil Brasileiro; o procedimento monitório (Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995); e a execução provisória (arts. 587 e ss.). Nestas situações, a cognição do Juiz é sumária, o que se justifica pela ausência de: dilação probatória, plenitude do contraditório e da ampla defesa. Isso se explica por que o processo, em determinadas ocasiões, deve comportar-se em atenção ao interesse geral, de acordo com o que realmente acontece e não como pode efetivamente acontecer no caso concreto.

Por tudo o que se encontra anteriormente exposto, vislumbra-se a necessidade, cada vez mais evidente, de se promover uma pacificação social dos conflitos (escopo social do processo), por meio da concessão de uma tutela jurisdicional efetiva, diferenciada a cada caso concreto.

Importante ressaltar mais uma vez que, tendo o Estado vedado aos particulares a solução privada dos conflitos surgidos no meio social, salvo raras exceções previstas em lei, o mesmo tem a obrigação de promover a concessão da tutela jurisdicional da melhor maneira possível, de modo que esta seja prestada efetivamente. Não há como justificar que após o desenvolvimento de todo um processo e solução do mesmo, ao final dele não exista a ocorrência da determinação judicial contida na sentença. A efetividade da prestação jurisdicional tem por finalidade evitar tal situação.

É evidente que o processo, conforme já salientado anteriormente, não é um fim em si mesmo, mas apenas instrumento para a concessão do direito material pleiteado (princípio da instrumentalidade). Assim, o direito à tutela jurisdicional de maneira efetiva apenas dar-se-á para aqueles que, além de preencherem os pressupostos processuais, as condições da ação e demais formalidades necessárias à postulação em juízo, sejam realmente amparados no âmbito do direito material.

Quando o processo se posiciona perante a sociedade como meio de solução de conflitos levados ao Poder Judiciário, necessário se faz que os procedimentos utilizados possam levar aquele a uma prestação jurisdicional efetiva. Entende-se deste modo a prestação na qual todos os escopos do sistema jurídico-processual sejam observados.

Em decorrência, principalmente, do princípio da instrumentalidade das formas, vislumbra-se que a efetividade do processo é, segundo Dinamarco:

A capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurídico, social e político; daí o empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resíduos de insatisfações por eliminar e sem se satisfazer com soluções que não sejam jurídica e socialmente legítimas. (DINAMARCO, 2002, p. 409 )

E é em observância a todas estas razões que o processo deve ser um instrumento verdadeiramente adequado à prestação efetiva da concessão da tutela jurisdicional, conforme o direito que couber a cada um, e consoante o supra exposto, conferir com o mínimo de dispêndio de tempo e energia, um resultado que lhe permita "o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento" (BARBOSA, 1984, p. 27/28).

O que se objetiva enfim, não é apenas a efetividade do processo em si, como meio jurídico de solução de conflitos, mas a efetividade do próprio direito material, ou seja, que o direito processual, sendo efetivo, possa fazer com que o direito material pleiteado possa ser realmente alcançado.

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5 O QUE CARACTERIZA UMA TUTELA JURISDICIONAL COMO DIFERENCIADA?

Demonstrada que foi a ineficácia das formas tradicionais de prestação da tutela jurisdicional e a necessidade, cada vez mais urgente, de meios que possibilitem a concessão de provimentos jurisdicionais que possam unir a efetividade à celeridade, sem com isso violar princípios e direitos, sejam constitucionais sejam legais, nasce a tutela jurisdicional diferenciada.

Esta, consiste em mecanismos dos quais o Poder Judiciário dispõe para solucionar ou resguardar a solução de questões que estão em situação de emergência ou urgência, bem como daquelas que, pela sua natureza, demandam maior celeridade na sua concessão.

Além disso, é necessário que o provimento jurisdicional seja prestado de modo a atender de forma efetiva, na media da necessidade de quem o espera.

A tutela jurisdicional diferenciada visa integrar o direito material ao direito processual, garantindo a cada espécie daquele, de acordo com a necessidade e na medida do possível, uma maior efetividade, por intermédio da adequação deste.

Há direitos que podem ser plenamente protegidos pelas formas tradicionais de concessão de tutela jurisdicional, até porque, torna-se impossível e inaceitável a criação de uma espécie de procedimento para cada direito existente, o que poderia levar ao caos do Poder Judiciário.

A finalidade de tutelas jurisdicionais diferenciadas é adequar o sistema jurídico, de modo a proporcionar maior rapidez, adequação e efetividade aos direitos carentes de maior celeridade na sua prestação e em relação aos quais as formas tradicionais não têm conseguido garantir a tutela jurisdicional de forma apropriada.

Essas tutelas jurisdicionais seriam concedidas, em regra, mediante cognição sumária, a qual não exigiria uma observância tão rigorosa do procedimento, cabendo concessão da tutela sem violação ao princípio do processo legal.

Essa forma de cognição demonstra-se mais ágil e adequada para determinadas tutelas jurisdicionais que se enquadram dentre as diferenciadas, as quais demandam elevada celeridade na sua prestação.

Como exemplos podem ser citados os casos de tutela antecipada, tutela cautelar e habeas corpus.

Não obstante, há procedimentos nos quais o provimento jurisdicional é concedido mediante cognição exauriente, havendo, inclusive, a ocorrência de coisa julgada, como por exemplo, nos casos de mandado de segurança.

Todavia, urge ressaltar que, mesmo nesse caso, há possibilidade de concessão de liminar, a qual é determinada utilizando-se a cognição sumária.

Com supedâneo nessas considerações é possível verificar que nem todas as medidas cautelares, bem como os procedimentos especiais e remédios constitucionais se enquadram dentre as tutelas jurisdicionais consideradas diferenciadas, pois serão assim enquadradas apenas aquelas que atrelarem a efetividade à celeridade do provimento, com verdadeira integração do procedimento ao direito material pleiteado, preenchendo, portanto, os seus requisitos.

Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcançados por uma prestação jurisdicional efetiva, não há porque se manter um tipo unitário desta ou dos instrumentos indispensáveis a sua corporificação. A vinculação do tipo da prestação à sua finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu escopo potencia o tônus de efetividade. (ARMELIN, N.º 65)

Por fim, insta ressaltar que adoção dessa espécie de tutela não poderá, em hipótese alguma, violar princípios constitucionais, principalmente o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e a coisa julgada, sendo possível, entretanto, que ocorra um leve relaxamento dos mesmos, como ocorre, por exemplo, nos casos de contraditório postergado.

A finalidade precípua é possibilitar um meio de garantia de direitos que demandam necessidades especiais, as quais necessitam de tutelas diferenciadas.

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6 AS TÉCNICAS ADEQUADAS À OBTENÇÃO DE TUTELAS DIFERENCIADAS

O sistema jurídico-processual mostrou-se sem condições de promover a efetividade de prestação da tutela jurisdicional com um procedimento unitário, que servisse para a solução de todos os litígios, necessitando assim, de diferentes procedimentos para a efetivação da variedade de direitos de natureza material presentes no ordenamento jurídico de um Estado.

"Se o bom senso indica a diversidade de objetivos a serem alcançados pela prestação jurisdicional, esta, tanto quanto os instrumentos necessários à sua concretização, não podem ser unitários". (MARCATO, 2001, p. 7)

Inúmeras são as técnicas que surgem a fim de apresentar tutelas diferenciadas que levem à efetivação da prestação jurisdicional, dentre as quais, destaca-se a que leva em conta a intensidade da cognição.

O brilhante jurista Kazuo Watanabe (1987), em sua obra, da Cognição no Processo Civil, Editora RT, em análise acerca do referido assunto, argumenta que a cognição se desenvolve em dois planos distintos, o horizontal (correspondente à sua amplitude) e o vertical (relacionado à sua profundidade).

Neste, a cognição pode ser sumária ou exauriente, conforme determine a solução parcial ou definitiva dos conflitos. Esta última subespécie é a que tem por finalidade conferir à decisão judicial a característica da coisa julgada.

Naquele, a divisão se faz em cognição de extensão plena ou limitada, conforme a análise acerca das questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e mérito, seja realizada sem restrições, com a aplicação plena do contraditório, da ampla defesa, com total dilação probatória; ou, quando o julgamento ocorra com supedâneo em requisitos predeterminados que limitem a atuação do magistrado.

Com o objetivo de propiciar a concessão de tutelas jurisdicionais diferenciadas, ocorre a união de cognições horizontais e verticais, tendo em vista a abrangência que elas possuem.

Assim, a cognição pode ser limitada e exauriente – no sentido de que sofre limitações quanto à amplitude do debate das partes, afetando na mesma medida o conhecimento do juiz, sem que exista qualquer restrição, contudo, quanto à profundidade do objeto cognoscível – e plena e exauriente secundum eventum probationis, isto é, o procedimento, ou fase dele, não prevê limitação quanto à extensão da matéria a ser objeto de debate e cognição. Mas esta tem sua profundidade condicionada à existência de elementos probatórios suficientes, seja em consideração à celeridade e simplicidade do procedimento, com supressão da fase probatória ou resolução, com ou sem eficácia preclusiva, das questões prejudiciais, seja por razões de política legislativa (evitar nos processos envolvendo interesse coletivo, a formação de coisa julgada material que acoberte, com sua autoridade, juízo de certeza fundado em prova insuficiente e formado, portanto, fundamentalmente à base de regras de distribuição do ônus da prova). (WATANABE, 1987, p. 86)

No que tange à sumariedade, esta tem por característica se referir apenas a um juízo de probabilidade acerca do direito pleiteado, não sendo necessária a análise profunda dos fatos. Nesse momento, tornam-se dispensáveis questões próprias da cognição exauriente, tais como dilação probatória e plenitude do contraditório. Isso se deve não só pela desnecessidade de que isso ocorra bem como pela aplicação, em alguns casos, da tutela jurisdicional diferenciada.

Neste ponto apresentam-se de maneira insopitável algumas formas de concessão de prestação jurisdicional diferenciada (medidas cautelares e antecipatórias), concedendo-as sem que ocorra desnecessária apresentação de provas inócuas, que visam apenas adiar a concessão do direito a quem o ordenamento jurídico assim determina. Além disso, ocorre a minoração do custo do provimento jurisdicional, tendo em vista a ausência de ritos desnecessários, que apenas encarecem o processo.

O provimento desejado é previamente concedido, visando atender aquela situação específica daquele momento, ou seja, a tutela diferenciada necessária especificamente a este tipo de caso.

Há formas de prestação de tutela jurisdicional diferenciada que são prestadas por meio de cognição exauriente e outros nos quais se utiliza a cognição sumária, não sendo necessária a utilização única e exclusiva desta, para que essa forma de tutela exista.

O julgamento imediato do mérito é um exemplo de prestação jurisdicional mediante a cognição exauriente, por cognição horizontal tanto plena quanto limitada, que pode ser enquadrado como tutela diferenciada. Ele ocorre quando o fato concreto sob análise no processo tiver seu julgamento possibilitado logo após a fase saneadora, com o decurso do prazo de resposta do réu, tenha havido esta ou não. O caso enquadra-se nas hipóteses do art. 331 do Código de Processo Civil Brasileiro - a questão a ser decidida é unicamente de direito, ou, sendo de fato e de direito, não se vislumbra a necessidade de produção de outras provas além das que já constam nos autos, bem como quando ocorrerem os efeitos da revelia.

No caso dos títulos executivos extrajudiciais, não há qualquer cognição anterior, iniciando-se o processo de execução pela apresentação de um dos referidos títulos elencados no art. 585 do Código de Processo Civil, a fim de viabilizar o adimplemento mais célere da obrigação, sem necessidade de uma análise em um processo de conhecimento. Não obstante, fica resguardada a possibilidade de uma análise posterior do referido título executivo, por meio de uma cognição em seus planos vertical e horizontal, em caso de apresentação de embargos do executado.

O procedimento monitório, que foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995, permitindo que determinados títulos executivos extrajudiciais que haviam perdido a exigibilidade em decorrência da prescrição, ou mesmo documentos que nunca foram títulos executivos, mas que possuem algum valor como documentos que são, percorram um caminho menor e mais simples a fim de se proferir uma decisão condenatória que possibilite ao autor, caso necessário, a utilização da tutela de execução.

O procedimento monitório traduz-se na ocorrência do chamado contraditório postergado e da ausência de dilação probatória, ao contrário do que ocorre no procedimento ordinário, que se caracteriza justamente por tais circunstâncias. Trata-se, basicamente, de provimento judicial inaudita altera pars, que possibilita a concessão de força executiva a determinado documento, desde que o réu não se oponha ao pedido formulado pelo autor.

Neste procedimento, opera-se a cognição limitada e exauriente, tendo em vista que ao poder jurisdicional só é dado manifestar-se acerca dos fatos alegados na petição inicial. Outros fatos somente poderão ser analisados após a decisão judicial e desde que o réu tenha oposto seus argumentos tempestivamente. Por outro lado, o referido decisum possui cognição exauriente, tendo em vista fazer coisa julgada material e formal entre as partes.

O processo monitório resulta da fusão de atos típicos de cognição e de execução e é informado, ainda, pela técnica da inversão do contraditório.

Essa cognição, fundada apenas na prova documental unilateralmente apresentada pelo autor, torna-se plenária se e quando o réu vier a opor embargos; omitindo-se (ou sendo rejeitados os seus embargos), inicia-se desde logo a fase executiva, daí se podendo concluir que o processo se desenvolve segundo a postura assumida pelo réu.

[...]

O processo instaurado com o ajuizamento da demanda monitória, inconfundível com o de embargos ao mandado, evolui, em sua marcha procedimental, da fase postulatória (que abrange os atos de ajuizamento da demanda) para a decisória (emissão do mandado monitório, ou seja, da ordem judicial para que o réu pague a quantia ou entregue o bem móvel determinado ou os bens fungíveis reclamados com a sua posterior cientificação do conteúdo do mandado), culminando com a fase executiva, que se inicia com a intimação do devedor, após convolado o mandado em título executivo judicial (CPC, art. 1.102-c, caput, parte final, e §3º) – salvo, evidentemente, se antes disso ele cumpriu voluntariamente o mandado, hipótese em que se opera de plano, sem a necessidade da fase executiva, a plena satisfação do credor, com a extinção do processo através de sentença terminativa. (MARCATO, 2000, p. 224)

Além dos exemplos supracitados, várias são as formas pelas quais o ordenamento jurídico proporciona aos cidadãos tutelas jurisdicionais diferenciadas. Serão tecidos alguns comentários acerca: dos procedimentos especiais como um todo, salientando que apenas alguns deles incluem-se nesse caso; dos remédios constitucionais; e da concessão da tutela antecipada, inclusive com as modificações introduzidas pela Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002.

6.1 Procedimentos Especiais

Consideram-se procedimentos especiais aqueles nos quais a maneira como se desenvolve o processo é adaptada de acordo com o direito material em questão, com a finalidade precípua de efetivar a prestação da tutela jurisdicional.

Os referidos procedimentos encontram-se dispostos no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu Livro IV, divididos em procedimentos de jurisdição voluntária e procedimentos de jurisdição contenciosa, bem como em leis esparsas, tais como na Lei de Alimentos – n.º 5.478/68, e na Lei de Falências – Decreto-Lei n.º 7.661, de 21 de junho de 1945.

Todavia, não são todos os procedimentos especiais que se incluem dentre aqueles nos quais se presta uma tutela jurisdicional diferenciada. Alguns exemplos que se incluem nesse sistema de efetividade cumulada à celeridade, caracterizando-se como tutela diferenciada são os casos de ação de consignação em pagamento, ação com pedido de depósito e inventário por meio de arrolamento. Alguns exemplos de procedimentos especiais que não se incluem no conceito de tutela diferenciada são os casos de inventário pelo rito comum, ações possessórias e ação de usucapião de terras particulares.

Insta salientar que, em relação às ações possessórias, pode-se entender que possuem um rito condizente com a tutela jurisdicional diferenciada, em decorrência da possibilidade de concessão de liminar com requisitos mais simples que os necessários para a concessão da tutela antecipada do art. 273 do Código de Processo Civil, mas em decorrência de outros requisitos, como audiência de justificação e utilização de procedimento ordinário após esta, entendo não enquadrar-se como tutela diferenciada.

No caso dos procedimentos especiais que se incluem no instituto em comento, o que se pretende com a adoção deles é a maior celeridade, cognição limitada em alguns casos, tanto para o autor, quanto para o réu, entre outras.

Por muito tempo se discutiu acerca da real finalidade dos procedimentos especiais, sustentando uns que se tratava da necessidade de maior celeridade processual, outros alegavam que se visava diminuir os custos. Com o tempo, firmou-se o entendimento atual segundo o qual o objetivo seria a soma de todos aqueles salientados, mas, principalmente, buscava-se a efetividade.

Por maior autonomia que se dê ao processo e à ação, o certo é que ditos institutos não existem por si nem se exaurem em si. Todo mecanismo processual nasceu e se aperfeiçoou em razão da necessidade de eliminar, no seio da sociedade, os conflitos jurídicos, o que se consegue por meio de definição e execução, feitas por agentes estatais, dos direitos materiais envolvidos no litígio. Em última análise, o objeto visado pela prestação jurisdicional é, pois, o direito subjetivo dos litigantes em nível substancial ou material.

Sem dúvida, a lei, adequada à ciência processual moderna, procura instituir sistema de tramitação das causas na Justiça que se mostre o mais simples e o mais universal possível, de maneira a permitir que o maior número imaginável de pretensões possa ser acolhido, apreendido e solucionado segundo um único rito.

Contudo, haverá sempre algum detalhe da mecânica do direito material que, eventualmente, reclamará forma especial de exercício no processo. O Processo como disciplina formal, não pode ignorar essas exigências de origem substancial, porque é da própria natureza das coisas que a forma se ajuste e se harmonize à substância (eu grifei).

Positivada, destarte, a realidade da insuficiência do procedimento comum, não consegue o legislador fugir do único caminho a seu alcance, que é o de criar procedimentos outros cuja índole específica seja a adequação às peculiaridades de certos direitos materiais a serem disputados em juízo. Os atos processuais são, aí, concebidos e coordenados segundo um plano ritualístico que tenha em vista unicamente a declaração e execução daquele direito subjetivo de que se cuida (TEODORO JÚNIOR, 1995, p. 4/5).

Apesar dos procedimentos especiais, como regra geral, visarem verdadeira adequação do procedimento ao direito, nem sempre a prestação jurisdicional ocorre de maneira célere, razão pela qual, nem todos são incluídos dentre as tutelas diferenciadas, no conceito próprio do instituto.

6.2 Remédios Constitucionais

Remédios constitucionais são meios jurídicos que a Constituição Federal confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a fim de resguardar os direitos fundamentais que lhes foram conferidos, salientando-se que, em alguns casos, a legitimidade ad causam é restringida por razões de organização do Estado Brasileiro.

Em determinadas situações, qualquer brasileiro ou estrangeiro, mesmo que não residente no país tem o direito de utilizar-se dos referidos remédios, como no caso do Habeas Corpus e do Mandado de Segurança. Por outro lado, há situações em que apenas os cidadãos possuem legitimidade para a causa, como na Ação Popular. Enfim, no caso do Mandado de Segurança Coletivo, apenas alguns tipos de pessoas jurídicas podem fazer uso.

Na atual Constituição Republicana, vislumbram-se os seguintes remédios constitucionais: Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, que pode ser individual e coletivo, Mandado de Injunção e Ação Popular.

O Habeas Corpus é o meio idôneo hábil a garantir a toda pessoa que se encontre no território brasileiro possa manter a sua liberdade ou tê-la de volta, caso esteja sofrendo ou na iminência de sofrer violência ou coação na sua liberdade de ir, vir e permanecer.

Trata-se de remédio constitucional que possui requisitos existentes no Código de Processo Penal Brasileiro, arts. 647 a 667, mas que, após o advento da atual Carta Magna, passou a ter aplicação geral, em observância ao disposto no art. 5º, inciso LXVIII. Deste modo, o Habeas Corpus é medida enquadrada como tutela jurisdicional diferenciada e com possibilidade de ser utilizada, inclusive, no processo civil.

No que tange ao Habeas Data, este é utilizado quando a pessoa deseja obter informações que dizem respeito a si próprio ou a outras pessoas, das quais necessita para alcançar seus direitos, nos casos em que o órgão estatal, tanto da administração direta ou indireta, bem como dos entes paraestatais e entes privados que prestam serviços de natureza pública, nega-se a fornecê-los. Ficam ressalvadas as informações que dizem respeito à segurança do Estado, tendo em vista que o interesse individual ou de uma coletividade é sempre menor que o de toda a sociedade de um Estado. O diploma legal que rege o procedimento aplicável a este remédio constitucional é a Lei n.º 9.507/97.

Em relação ao Mandado de Segurança, individual e coletivo, ele serve para resguardar direito líquido e certo, não amparado pelos remédios anteriormente definidos, que seja negado em face de ato de quaisquer dos órgãos do Estado Brasileiro, seja da Administração Direta, Indireta, bem com dos entes despersonalizados e dos agentes particulares que prestam serviços públicos. A Lei n.º 1.533/51 dispõe sobre o rito a ser aplicado ao mandado de segurança individual, aplicando-se por analogia ao coletivo.

A Lei Maior, promulgada em 5 de outubro de 1988, introduziu em nosso ordenamento jurídico a figura do mandado de segurança coletivo, que pode ser utilizado nos mesmos termos em que este se aplica individualmente, com a necessidade de ser aplicado em benefício de ASSOCIAÇÃO.

No que concerne ao Mandado de Injunção, insta salientar inicialmente, que se trata de instituto com pouco e quase nenhum uso desde que foi introduzido pela Constituição Republicana de 1988. Visa assegurar que determinado direito ou garantia constitucional, não regulamentado por lei complementar ou lei ordinária, possa ser conferido ao cidadão em determinado caso concreto. Não tem a finalidade de fazer com que o magistrado exerça a função legislativa e regulamente a referida norma. O que ocorre é a efetivação do direito que o cidadão possui, ou seja, ocorre a regulamentação apenas naquele caso concreto e apenas em relação às partes nele envolvidas.

Por último, a Ação Popular, regulada pela Lei n.º 4.717/65, é a medida conferida ao cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos, para defender interesses transindividuais, em especial os difusos. Cabe a este, propor a referida ação para "anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural" (art. 5º, inciso LXXIII, Constituição Federal). Deste modo, o cidadão tem à sua disposição um meio de fiscalizar o Estado e corrigir atos praticados por este que forem lesivos à sociedade.

Há entendimento contrário, argumentando que esta medida não é conferida apenas ao cidadão, mas também às pessoas jurídicas e às pessoas naturais que não forem cidadãos, sob o argumento de que os direitos e garantias constitucionais não devem ter interpretação restritiva.

Como foi possível observar através das breves considerações tecidas acerca destes remédios constitucionais, trata-se de ações que possuem procedimentos próprios, diferenciados, justamente com a finalidade de propiciar uma prestação jurisdicional efetiva e célere.

6.3 Tutela Antecipada

A possibilidade de concessão de liminar satisfativa em caráter genérico no processo de conhecimento surgiu com o advento da Lei n.º 8.952/94. A partir de então, passou a ser possível não apenas acautelar o bem da vida pretendido pelos litigantes na via do processo cautelar, mas também conceder o bem da vida, provisoriamente, se preenchidos os requisitos legais.

Tais requisitos encontram-se previstos no art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, sendo eles: requerimento da parte; produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou caracterização de abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e possibilidade de reversão da medida antecipada.

No que concerne à necessidade de prova inequívoca e verossimilhança do direito alegado, a doutrina moderna entende que estes requisitos devem fundir-se, indicando que, para a concessão desta medida, o Juiz deve observar é a real probabilidade do direito alegado. Caso fosse exigível prova inequívoca não haveria necessidade mais de processo, tendo em vista que, havendo prova de tal veracidade, não haveria necessidade de dilação probatório, sendo possível o julgamento do mérito, mediante a utilização de cognição verticalmente exauriente.

No que tange ao segundo requisito, o qual apresenta duas possibilidades, apenas a primeira caracteriza-se como tutela jurisdicional diferenciada. Assim, apenas quando houver receio de dano irreparável ou de difícil reparação haverá tutela jurisdicional diferenciada.

Importante a questão acerca da possibilidade de reversão da medida ao final do processo, tendo em vista que a tutela em comento possui caráter meramente transitório, concedida mediante cognição sumária.

No que tange à tutela antecipada, há entendimentos no sentido de que esta, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil pode ser utilizada inclusive nos procedimentos especiais que já possuem medidas antecipatórias especiais, quando estas já não forem mais possíveis. Exemplo deste caso é a possibilidade aventada por alguns doutrinadores de concessão da referida medida, em caráter genérico, nas ações possessórias, quando já houver decorrido o prazo de ano e dia. Todavia, a matéria é controversa.

Mudanças ocorreram no instituto em apreço, com o advento da Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, que passou a viger a partir do dia 07 de agosto do ano em curso.

Inicialmente, foi modificada a questão acerca da execução da tutela antecipada, que deixou de ser regida pelo art. 588, incisos II e III, Código de Processo Civil, para ser regida pelos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e art. 461-A.

Em segundo, foi incluído o § 6º, possibilitando a concessão de tutela antecipada acerca da parte incontroversa dos pedidos. Em virtude deste instituto, abriu-se a possibilidade de, após a contestação em que não houve impugnação de parte do pedido ou, em se tratando de pedidos cumulados, haver sido impugnado apenas algum deles, a parte requerer antecipação da tutela jurisdicional.

Por último, a mudança mais inovadora, a qual já era reclamada pela doutrina a algum tempo, foi a possibilidade de concessão de medida cautelar, dentro do processo de conhecimento, desde que presentes os seus pressupostos.

Segundo a modificação introduzida pelo §7º do art. 273 do Código de Processo Civil, quando houver necessidade de medida cautelar a fim de resguardar um direito subjetivo, desnecessária se torna a propositura de ação autônoma, podendo o pedido cautelar ser feito no bojo da ação principal, como é feito no caso de tutela antecipatória.

Esta inovação vem proporcionar não só a economia processual, mas principalmente a efetivação da tutela jurisdicional, que é o objeto principal do direito moderno.

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7 CONCLUSÃO

Conforme foi possível observar pela análise do tema proposto, trata-se de necessidade sem a qual o direito moderno não poderá viver, pois se assim o fizer, será uma luz que não ilumina, uma água que não mata a sede, ou seja, totalmente inócuo.

A situação em que se encontra o sistema judiciário brasileiro, com acúmulo de serviço por parte dos magistrados e demais serventuários da justiça, acaba por mitigar as pretensões de quem aguarda (mesmo sem poder esperar) a prestação de determinada tutela jurisdicional.

O direito processual civil tem por finalidade precípua conceder às pessoas que demandam ou são demandas em juízo, a solução dos litígios de forma ágil, com baixo custo e de modo efetivo.

Todavia, a maneira como têm sido prestadas as tutelas jurisdicionais, nas formas tradicionais colocadas à disposição das pessoas que delas necessitam não vem conseguido cumprir com o seu objetivo.

Assim, cabe ao Estado não só proporcionar melhores condições de trabalho a estas pessoas, bem como aumentar o efetivo de pessoal, mas principalmente, racionalizar o sistema, mediante a utilização da tutela jurisdicional diferenciada.

Esta, conforme devidamente sistematizada no capítulo 5, consiste em uma espécie de tutela na qual o direito procedimental seja adequado ao direito material que se pleiteia, observada ainda a celeridade aliada à efetividade da prestação jurisdicional.

Como é possível analisar, trata-se de instituto ímpar, possuidor de várias particularidades e especialidades as quais, em conjunto, formam o que se pode entender por tutela jurisdicional diferenciada.

Tutela jurisdicional porque é uma atividade de cognição que um órgão jurisdicional efetua diante de um caso concreto, produzindo efeito no mundo real.

Diferenciada porque possui características próprias a ela, conforme já demonstrado, visando atingir os objetivos para os quais foi instituída.

Não foi escopo deste trabalho o esgotamento da matéria, tendo em vista a amplitude do tema e os variados desdobramentos que o mesmo implica.

Contudo, ao analisar detidamente a exposição do tema apresentado e a intenção do mesmo, observa-se que ela foi atingida, pois a exposição foi realizada de forma clara e concisa, possibilitando ser objeto de estudo e pesquisa.

Conclui-se de toda esta análise, que a legislação brasileira já proporciona vários meios de efetividade da tutela jurisdicional, tendo, entretanto, necessidades de alguns avanços que permitam a verdadeira aplicação de tutelas jurisdicionais realmente diferenciadas.

Além do mais, os profissionais da área jurídica necessitam estar melhor preparados para que os meios postos à disposição sejam utilizados, e de forma correta, para que não sejam apenas meros adornos que sirvam para embelezar o direito processual civil, sem qualquer utilidade prática.

Infelizmente, o excesso de leis com as quais o profissional do direito depara diariamente não podem ser de conhecimento apenas do Juiz de Direito em virtude do princípio juria novit curia. A norma jurídica, principalmente a Constituição Republicana, deve ser do conhecimento pleno de todo aquele que labora na área jurídica, principalmente daqueles que são indispensáveis à administração da justiça e possuem o dever de serem instrumento a serviço das pessoas para obter a tutela jurisdicional.

Enfim, para que o Poder Judiciário possa realmente proporcionar a efetividade necessária aos seus atos, conta primeiramente com a contribuição do Poder Legislativo para criar as leis de que se carece; em segundo, é preciso uma melhor preparação daqueles que prestam serviços nos órgãos do Poder Judiciário; e em terceiro, um maior estudo por parte dos advogados e todos aqueles que movimentam a máquina judicial, para que possam garantir o direito de seus clientes, dentro da norma legal, com o máximo de celeridade e o mínimo de custo, propiciando uma tutela adequada ao caso concreto.

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