Os novos direitos
Os novos direitos
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Sumário:1) Introdução. 2) Breve Visão do Direito no Tempo. 3) As Alterações da Sociedade da Nossa Época. 4) A Ciência Jurídica Atual e os Novos Direitos. 5) O Direito Comunitário Europeu. 6) Soluções dos Novos Fatos com os Velhos Sistemas Jurídicos. 7) O Direito do Consumidor. 8) O Direito Ambiental. 9) O Biodireito. 10) O Direito de Informação e o de Proteção Especial a Certos Sujeitos. 11) Fundamentos de Validade das Normas Jurídicas. 12) A Eterna Questão Epistemológica. 13) Conclusões.
1. Introdução
O assunto, ora desenvolvido, é um breve estudo sobre alguns aspectos dos novos direitos, surgidos das enormes transformações do mundo, nestes últimos anos.
A nova realidade da vida, por si só, afirma a importância do tema, que vem sendo tratado desde a filosofia do direito até o estudo do conteúdo dos princípios e das regras concretas, constantes de normatização interna e acordos internacionais.
Os novos direitos objetivam assegurar a todos garantias antes não reconhecidas, dentro da indispensável convivência social, necessárias à sobrevivência da sociedade organizada.
Matéria ainda delicada, os novos direitos estão em formação, estabelecendo agora seus princípios próprios, delimitando seus objetos, construindo os respectivos regimes jurídicos.
Ao tratar da questão não se pode deixar de levantar, ainda que superficialmente, algumas ocorrências geradoras das novas situações jurídicas, da globalização à tecnologia, passando pelos novos estilos de vida.
Os operadores jurídicos do nosso tempo devem se preparar para a solução dos novos problemas, que serão cada vez mais constantes e aflitivos. É absolutamente inacreditável que alguns continuem a raciocinar com velhos esquemas jurídicos para a solução de problemas atuais. As regras, princípios e estruturas jurídicas, que muito nos serviram no passado, são hoje absolutamente impotentes para enfrentar as incríveis ocorrências contemporâneas.
Não se ousa aprofundar no tema mas, apenas, tratá-lo mais conjuntamente, levantando alguns questionamentos, verificando como as novas questões têm sido enfrentadas e oferecendo algumas conclusões. O presente trabalho terá obtido resultado suficiente se aguçar o interesse para o estudo da matéria e até a iniciativa de pesquisas sobre o assunto.
2. Breve Visão do Direito no Tempo
Os direitos sempre refletiram os estágios de desenvolvimento das sociedades. Desde as mais remotas eras, apoiados na filosofia, como base das idéias, os direitos revelam os estilos e as vidas das sociedades.
Da Legislação Mosaica, do Código de Hamurabi, do Direito Romano, do Alcorão, da Magna Carta, da Revolução Francesa e da obra jurídica de Napoleão chegamos até as codificações chamadas modernas. Destas codificações, o Código Civil Brasileiro de 1916 constitui, inclusive, um bom exemplo de técnica de elaboração jurídica.
Não obstante, o tempo traz consigo a obsolescência das leis frente ao progresso social. Nem mesmo os princípios, com a plasticidade característica e necessária à interpretação e atualização do direito, conseguem, muitas vezes, dar solução aos fatos, que modificam a vida e a economia dos povos.
A cosmogonia dos direitos apresentou sempre uma filosofia como idéia e uma base empírica nas diversas elaborações jurídicas, quando se convertem em leis as necessidades sociais.
Muito se tem dito e escrito sobre o atual e vertiginoso desenvolvimento tecnológico do mundo. As mudanças tecnológicas e sócio-culturais, sobretudo dos últimos quinze anos, demonstram a velocidade inacreditável das alterações sociais, que acompanham o correr contínuo da roda da nossa história. Presentemente constitui realidade quase tudo que, anteriormente, somente se podia ver nos livros ou filmes de ficção científica.
Estas transformações do mundo atual, em uma velocidade incrível, estão produzindo o que tem sido chamado de "novos direitos". Cabe ao Estado, através do direito interno e ao conjunto das Nações, pelos Tratados ou Convenções, regular coativamente novas condutas, frente a questões, muitas delas, até então nem pensadas.
3. As Alterações da Sociedade da Nossa Época
O espetacular desenvolvimento já mencionado tem trazido novos estilos de vida, de família e de trabalho; uma economia nova e conflitos políticos aparentemente paradoxais.
As estruturas políticas convencionais estão ultrapassadas e incapazes de enfrentar a complexidade deste novo momento histórico. O Estado-nação passou a ser frágil para enfrentar os acontecimentos internacionais, da economia à criminalidade.
Este novo momento exige que os governos sejam os mais simples e, ao mesmo tempo, os mais eficazes e democráticos. O Estado-nação está sendo espremido por pressões de toda ordem. Há necessidade de se transferir o poder político para mais perto dos cidadãos e, ao mesmo tempo, para organizações transnacionais, em um verdadeiro agir local, pensar global.
A concentração de populações nas cidades maiores e nas megalópoles, esvaziando o campo, criou conseqüências em todas as áreas, seja no aspecto social, no da saúde pública, no urbanístico, no criminal e muitos outros.
O Direito está sendo convocado a inventar novas formas políticas, em face de que o Estado-nação se tornou impotente para muitos fins.
Desequilíbrios históricos até então existentes, por exemplo, entre produtores e consumidores demandaram, como demandam, a intervenção de um Direito especial.
A idéia de que os seres humanos devem ter o domínio sobre a natureza, originária do Gênese, teve que ser alterada, pelos enormes danos que se produziu no Planeta, alguns talvez irreparáveis.
Da nova imagem da natureza resultou um novo pensar, que exige um novo modo de agir, uma integração da humanidade com a Terra.
Uma nova biologia desponta, com um potencial que ainda não se pode mensurar. A engenharia genética é uma realidade das mais palpitantes. No campo das Ciências Exatas está aí a geometria fractual - a geometria da natureza, cuja propriedade fundamental é a variação à partir de uma mesma base. Refere-se ela a sistemas complicados, como os dos corais, das montanhas e das nuvens, onde há uma riqueza multiforme a partir de bases iguais (tamanhos finitos com formas infinitas).
A mística da maternidade e da paternidade foram postas em cheque. O implante de embriões, o crescimento de bebês in vitro, a possibilidade da escolha do sexo dos filhos, da geração de gêmeos e da programação da inteligência e personalidade já é realidade.
Em 1900, Machado de Assis lançou, com Dom Casmurro a síndrome de Capitu: Bentinho era ou não o pai de Ezequiel?
Essa síndrome atinge uma boa parte da população, segundo dados constantemente divulgados em Simpósios de Genética e Ética. Este fato deriva-se, principalmente, das mudanças ocorridas no comportamento humano e na inobservância da ética nas relações interpessoais.
Como o direito não pode se confrontar com o progresso da ciência e, podendo-se hoje provar a paternidade, através da utilização de métodos científicos avançados, não há como prevalecer antiquadas presunções jurídicas, em confronto com uma realidade nova e o direito fundamental da pessoa humana. A dúvida posta no romance de Machado de Assis, hoje é facilmente esclarecida, com grandes probabilidades de acerto, através do exame do DNA.
À medida que a homossexualidade se torna mais aceitável socialmente, realizam-se casamentos entre pessoas do mesmo sexo. O direito civil já vem enfrentando a dificuldade de se regular, adequadamente, a situação do grande número de pessoas vivendo juntas, sem se importarem com o formalismo legal.
Atualmente, no Brasil, a Lei 8971/94 regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão e a Lei 9278/96 reconhece como unidade familiar a união estável. De outro lado, o projeto de lei 1.115/95, em tramitação no Congresso, cuida de uma possível união entre pessoas do mesmo sexo.
A eletrônica, os computadores e a rede de Internet se difundiram com rapidez inacreditável, reformatando os negócios, a produção e o trabalho.
A validade dos contratos virtuais e a autenticidade da assinatura digital são assuntos que estão na ordem do dia, assim como a criminalidade da informática.
O surgimento de canais de comunicação eficientes e rápidos tornou a informação um bem jurídico, dos mais essenciais, em cada Estado e em todo o mundo, frente à complexidade atual da vida.
Serviços de informações de toda ordem, com transmissão de dados, notícias, previsões financeiras, de tempo e outras se tornam indispensáveis para a produção econômica, para o comportamento privado e até para as atividades dos órgãos dos governos. Todos anseiam continuamente por mais e mais informações atualizadas.
A humanidade enfrenta uma revolução criativa das mais profundas e no campo do Direito talvez, por isso, teremos que reescrever os sistemas legais e rever a epistemologia jurídica.
4. A Ciência Jurídica Atual e os Novos Direitos
Norberto Bobbio levanta a questão dos novos direitos1, partindo dos direitos humanos e considerando o avanço da eletrônica, da química, da física, da biologia, da cibernética e de outros ramos do conhecimento científico.
Assim, para fins de estudos didáticos, têm sido elencadas cinco gerações de direitos representativas dos avanços sociais:
1ª) a categoria dos direitos individuais, que pressupõem a igualdade formal perante a lei e constituem garantia do cidadão, diante da força cada vez mais descomunal do Estado;
2ª) a categoria dos direitos sociais, que procura inserir o sujeito de direito no contexto social, representando um compromisso sócio-ideológico do Estado em busca da justiça social;
3ª) a geração dos direitos transindividuais, compreendendo os coletivos e difusos, abarcando a proteção do consumidor, meio ambiente e outros valores considerados importantes para a vida da sociedade;
4ª) a geração dos direitos do patrimônio genético, relacionados à biotecnologia e bioengenharia, tratando de questões relativas à vida;
5ª) os direitos dos sistemas informatizados e de comunicação, que fizeram inclusive romper a noção de fronteira entre países e, também, a noção de tempo, tirando-nos a consagrada idéia de presente e passado.
Bobbio mostra, na obra mencionada, que tem se acelerado o processo de multiplicação dos direitos, em face do aumento de bens para serem tutelados, do crescimento dos sujeitos de direito e pela ampliação da proteção jurídica de certos sujeitos como a criança, o doente, o velho, etc.
Se dos direitos individuais passou-se aos sociais, a titularidade de muitos foi também estendida aos grupos (extensão da capacidade processual de agir) ou atribuída a sujeitos diferentes do homem como os animais, a natureza, etc.
Esses direitos, que são um produto das lutas históricas, oferecem um aumento da complexidade jurídica e, por si, às vezes, como os princípios sócio-ideológicos (dispositivos programáticos) ou os transindividuais, são ainda vagos ou heterogêneos.
Os novos direitos estão carecendo de uma teoria geral, que defina seus caracteres, significado e extensão, dentro de uma considerável uniformidade. Cabe à doutrina e à jurisprudência utilizando, muitas vezes, apenas princípios constitucionais, explícitos ou implícitos e Declarações ou Tratados, definir o sentido e estabelecer os limites destes direitos. Naturalmente esta definição se fará sempre com respeito aos direitos fundamentais, a proteção à dignidade, a proteção da personalidade e outros princípios basilares.
Juristas, como José Alcebíades de Oliveira Júnior2 e outros, afirmam que a ciência jurídica como está articulada não possui condições de dar conta destes novos direitos. Toma este autor, como exemplo, os direitos sociais para afirmar que a força do trabalho é hoje muito menos importante para o desenvolvimento que o fenômeno da globalização econômica, o da internacionalização do capital, o da comunicação, ou da tecnologia e da informação. Por isso mesmo, trabalhadores, em todo o mundo, estão aceitando, indefesos, a redução de suas conquistas no campo da relação de trabalho.
Esta situação colocou em crise o direito dos Estados-nações e a economia assumiu o poder, exigindo uma regulação transnacional.
5. O Direito Comunitário Europeu
Nasceu, pelas razões mencionadas, um Direito Comunitário europeu, sistema jurídico peculiar, objetivando que a qualidade de Estado da União Européia se mantenha em harmonia, podendo o direito comunitário operar automaticamente, no interior de cada Estado componente da União3. É o aparecimento de um novo direito com autonomia, pelo objeto específico e princípios próprios.
Esta aplicação do Direito Comunitário é feita com eficácia direta e primazia absoluta. A maioria das Constituições dos membros da União Européia faz a previsão expressa do exercício de competência em favor das instituições comunitárias. Outras Constituições, como a de Portugal, Holanda e Irlanda, mencionam aceitação expressa dos atos oriundos das instituições comunitárias.
Qualquer que seja a sistemática o resultado final é o mesmo: eficácia e primazia das regras comunitárias. Os Estados componentes da União Européia assumem a obrigação de dar plena eficácia ao Direito Comunitário.
É o aparecimento de uma estrutura jurídica-política nova, de caráter supra nacional. A União Européia surpreende o pensamento jurídico de até então. As categorias do Direito Constitucional e da Teoria Geral do Estado seriam ainda capazes de responder ao problema do direito e da política?
A União Européia tem avançado e esta experiência revela a necessidade de se repensar conceitos clássicos como o de Soberania e de Poder Constituinte. A teoria constitucional da atualidade já tem que enfrentar estes problemas. Existe uma Constituição Européia? Há uma soberania popular européia? Quem é o titular do Poder Constituinte na Europa?
Além da criação da cidadania da União Européia, complementar à cidadania nacional oriunda do Estado nacional, reconhece-se pelo Direito Comunitário europeu:
I – o direito de livre circulação e residência no território da União, proibida qualquer discriminação em razão da nacionalidade;
II – o direito de participação política no lugar da residência (para eleição tanto municipal como para o Parlamento Europeu);
III – proteção do cidadão da União Européia mesmo fora de seu território;
IV – direito de dirigir-se às instituições européias por violação do direito comunitário; direito de petição ante o Parlamento Europeu e de reclamação perante o Defensor do Povo Europeu.
6. Soluções dos Novos Fatos com os Velhos Sistemas Jurídicos
Sabe-se que as normas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico de cada Estado podem assumir a configuração de regras concretas ou princípios. Os princípios representam diretrizes fundamentais irradiando seus efeitos, servindo de elemento de integração e interpretação de todo o sistema jurídico.
Os princípios, apesar de fluidos e indeterminados, passam por um processo de concretização sucessiva, através de subprincípios mais específicos ou da descrição fechada das regras. Situam-se estes entre os valores e as regras jurídicas e pela natural insuficiência de concretização não permitem a subsunção ou enquadramento dos casos concretos.
Frente aos casos específicos os princípios atuam de forma diferente das normas concretas, sendo aplicado um deles, em função de seu peso maior em face das circunstâncias do caso. Segundo Daniel Sarmento há uma ponderação entre os princípios e não a opção pela aplicação de um deles, em detrimento do outro. É necessário verificar o peso assumido pelo princípio no caso concreto, para verificar em que medida cada qual cederá passagem a outro4.
Embora não se possa criar princípios do nada, o reconhecimento de princípios implícitos resulta de um trabalho da doutrina e jurisprudência em face das necessidades práticas (princípio da proporcionalidade, da supremacia do interesse público, da constitucionalidade das leis, etc.).
Temas como a responsabilidade indenizatória, antes reservados ao direito civil, expandiram para o domínio do direito público, do direito individual para um direito coletivo, pertencente a uma categoria de pessoas ou para a amplitude do direito difuso, em campos novos como o do direito ambiental, direito do consumidor e outros.
A responsabilidade do Estado, alçada para o campo do direito administrativo, desenvolveu-se dentro de um regime jurídico próprio, a partir dos trabalhos de Duguit. A atual Constituição, objetivando maior abrangência empregou o termo agente, assim se entendendo qualquer pessoa a serviço do Estado.
Não obstante, atividades específicas de prestação de serviços públicos estão submetidas ao Código do Consumidor. Permissionários ou concessionários e empresas estatais (sociedade de economia mista e empresa pública) também se submetem ao mencionado Código, quando ocorrer relação de consumo.
Apesar de adotada a responsabilidade do Estado através da modalidade do risco administrativo, excepcionalmente, em face dos danos nucleares, a responsabilização é pelo sistema do risco integral (CF, art. 21, XXIII, c).
Admitida está a indenização por incômodos capazes de gerar danos ao particular, quando o Poder Público, mesmo no exercício de atividade regular exercitada, está na obrigação de ressarcir prejuízos oriundos de sua atividade. Vejamos o seguinte acórdão:
"Ao Município é lícito, com vistas ao bem comum, alterar o nível das vias públicas, mas deve ressarcir ao particular pelos danos que a obra pública ocasionar em prédios já existentes, construídos sob licenciamento e regular aprovação da prefeitura" (TJRS, 1ª. Câm.., 25.3.80, RJTJRS 81/399).
Há, como se sabe, uma enorme distância entre a efetividade social da norma ou princípio e sua eficácia jurídica. No campo do direito há uma grande quantidade de normas ideais ou programáticas que ainda não têm resultado em mudanças na realidade prática da vida.
Enquanto os fatos exigem solução e a ciência jurídica não os alcançou, a jurisprudência e a doutrina nacional e a estrangeira estão propondo soluções no sentido de se dar eficácia aos princípios ou normas programáticas. Em muitos casos cabe à jurisprudência resolver casos concretos, diante da ausência de normas concretas específicas. Em outros, certos direitos da mesma categoria, pertencendo a sujeitos diferentes, podem entrar em conflito, devendo-se verificar qual deve preponderar.
7. O Direito do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor, atingindo um campo específico e com princípios próprios decorreu de expresso mandamento constitucional. Com efeito, a Constituição de 1988 abrigou a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental (art. 5º, XXXII). Além disso, dentro de um compromisso sócio-ideológico, decorrente do embate entre o capitalismo e o socialismo, incluiu-se a defesa do consumidor dentre os princípios da ordem econômica, ao lado da liberdade de iniciativa (art. 170, V).
Implantou-se no sistema jurídico nacional, para o campo das relações de consumo, uma política nacional única e uniforme. Deste modo, os princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social. Tanto suas regras como seus princípios são de aplicação indispensável nas relações de consumo, quer individuais, coletivas ou difusas.
Este Código atualizou o direito com a sociedade de consumo, com a produção em larga escala para atendimento das massas de consumidores. No dizer expressivo de Sérgio Cavalieri Filho a codificação consumerista produziu um corte horizontal em toda extensão da ordem jurídica, fazendo permear suas normas por todos os ramos do direito público ou privado5. O Código alcançou as relações de consumo onde quer que se encontrem e, ainda, como lei mais nova, prepondera sobre as anteriores.
Esta codificação ampliou também sua abrangência equiparando ao consumidor todas as pessoas expostas às práticas comerciais e todas as vítimas do acidente de consumo (CDC art. 17 e 29).
Evitando possíveis dúvidas, definiu as categorias do consumidor e do fornecedor através de conceitos próprios, estabelecendo claramente o princípio do risco do empreendimento ou da vinculação por atuação na sociedade, chamado de princípio da confiança pela doutrina alemã.
Além do princípio básico da vulnerabilidade, outros princípios específicos do Direito do Consumidor, constantes inclusive do respectivo Código, podem ser apontados: o princípio da transparência (art. 4º); o princípio do dever de informar (art. 30/31); o princípio da vinculação da oferta com efeito difuso e multiplicado (art. 35).
Destaque importante tem este princípio da vinculação da publicidade (CDC art. 6º, IV, art. 18, art. 20, 30, 35, 36, 37 e parágrafo único do art. 38). Com efeito, a publicidade, em nosso sistema jurídico, não é mais mera prática comercial e sim fonte de obrigação.
Os nossos tribunais têm aplicado os princípios do Direito do Consumidor como se pode ver do seguinte julgado:
"Código de Defesa do Consumidor – Aplicabilidade de seus princípios em face de normas tradicionais do Código Civil – Anulação de negócio jurídico por erro de fato – Inaplicabilidade dos arts. 1.097 e 1056 do Código Civil.
Direito do Consumidor. Pedido de anulação de negócio jurídico consistente em promessa de cessão de fração de terreno e promessa de compra e venda de benfeitorias. Alegação de erro de fato da promissária cessionária e promissária compradora, ao se seduzir com publicidade veiculada na televisão, quando desejosa de adquirir um imóvel para morar. Senhora aposentada, inexperiente, desassistida e hipossuficiente, que comprometeu todas as suas economias e, ainda assim, logo constatou sua impossibilidade de responder pelas parcelas vincendas e agravadas do negócio que firmara. Rigor da sentença ao aplicar à hipótese as normas tradicionais do Código Civil, não dando, a despeito de questionados, o devido relevo aos princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11.09.90), mormente em se tratando de contrato firmado já sob sua vigência (em vigor a partir de 11.03.91). Reforma da sentença de primeiro grau, para ser julgado procedente o pedido" (TJRJ, Ap. 2.134/92, 7ª Câm. Cív., j. 6-8-1992, rel. Des. João Carlos Pestana de Aguiar Silva, RDC, 17:235).
Em matéria de prescrição e decadência o Código de Defesa do Consumidor inovou também os conceitos, até então aplicados. Haverá decadência sempre que se tratar de vício do produto ou serviço (30 ou 90 dias – art. 26). Prescrição haverá sempre que se tratar de dano causado pelo fato do produto ou serviço, ou seja, acidente de consumo (prazo único de cinco anos, art. 27 do CDC).
8. O Direito Ambiental
Além dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no art. 5º, a nossa Constituição estabeleceu um novo direito fundamental, relativo à condição de vida adequada em ambiente ecologicamente equilibrado.
A adoção do princípio constitucional considera o meio ambiente como um valor a ser protegido, criando-se uma ordem pública ambiental pela qual o Estado deve assegurar o equilíbrio harmonioso, entre as iniciativas e o ambiente.
Existindo já um grande consenso relativamente aos princípios, alguns próprios ou exclusivos, (princípio da prevenção, da prudência ou precaução, princípio da responsabilidade e do poluidor pagador, princípio da cooperação e princípio do controle dos riscos e outros) vem o Direito Ambiental se consagrando como ramo autônomo, com objeto específico, que não é particular apenas à ciência jurídica. Aliás, os novos direitos e, dentre eles o ambiental, demonstram a interdisciplinaridade indispensável à nova ciência jurídica. Outras ciências se ocupam efetivamente do meio ambiente e dentre elas a Ecologia e a Economia.
O consagrado Paulo de Bessa Antunes, em sua aplaudida obra Direito Ambiental, 4ª Edição, afirma, com a sabedoria e a humildade dos sábios, que estava equivocado quanto ao seu entendimento anterior no sentido da inexistência de um Direito Ambiental6. Acredita hoje o autor que o Direito Ambiental "inclui-se dentre os novos direitos como um dos mais importantes"7.
Nunca foi admitida, por óbvias razões, a existência de setores compartimentados na ordem jurídica e os diversos ramos da ciência jurídica sempre foram considerados, pelo menos, em paralelo e relacionados entre si.
É exatamente o aparecimento do novo direito que demonstra a relação de coordenação entre os diversos ramos jurídicos e não apenas a de paralelismo, como salienta o autor citado8. Modestamente, ousamos mais a dizer que os novos direitos demonstraram, induvidosamente, a exigência de interdisciplinaridade para a ciência jurídica, como será exposto.
Certamente o desenvolvimento da vida irá aperfeiçoando os princípios já firmados para o Direito Ambiental, dando lugar a um direito que não pode se ocupar de futurologia mas que, induvidosamente, tem que oferecer respostas às ocorrências dinâmicas e que se projetam no Planeta, ao longo do tempo, como por exemplo, os híbridos e transgênicos.
9. O Biodireito
Presentemente, encontra-se em desenvolvimento o Biodireito, que tem em vista o homem, como ser biológico, desde a sua concepção até a destinação final de seu corpo físico.
A concepção atual repele a idéia da existência de um direito de propriedade que o ser humano possa possuir sobre o seu próprio corpo. De outro lado, quanto ao corpo e partes do corpo humano, nossa jurisprudência não é unânime quanto à submissão obrigatória da pessoa a exames, proporcionando o habeas corpus para proteção contra exame pericial. Vejamos:
"Ofende os direitos fundamentais do homem e afronta as garantias constitucionais do cidadão a ordem de condução expedida contra o litigante que, em ação judicial, recusou-se a submeter-se, no próprio corpo, a exame pericial requerido pelo litigante adversário". (TJRJ HC 4.031, Ementário Forense 370/79).
Em sentido oposto decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Em ação de investigação de paternidade, a lei confere ao Juiz o poder de determinar as provas necessárias à instrução do processo – art. 130 do CPC. Alude a lei mais, as moralmente legítimas, ainda que não especificadas neste Código, diz o art. 332. A disposição consagra o primado das razões de justiça, às quais têm de ceder também os direitos pessoais supremos como são os de personalidade" (TJSP – AI 87550 2ª Cciv, J. 1.9.87, ADCOAS, nº. 115973).
No que respeita a integridade psíquica, está pacificada a determinação de perícias psiquiátricas, tanto na esfera penal como cível, tendo em vista que ambas objetivam proteger direitos dos indivíduos.
"O deferimento de perícia de caráter psiquiátrico não constitui constrangimento ilegal e nem caracteriza lesão à personalidade. O juiz, atento ao princípio da persuasão racional, é que verifica da necessidade, ou não, das provas requeridas pelas partes". (TJRS – AI 30.778, 4ª C. Civ. in RTJ TJRS 72/265).
O Biodireito já se impõe hoje como um dos mais recentes ramos que tem por objeto as normas reguladoras da conduta humana, frente às novidades da medicina e da biotecnologia. As normas do direito tradicional e dos institutos que o compõem (atinentes à proteção da personalidade) não conseguem dirimir os conflitos ora suscitados pelas novidades da ciência.
Existe um consenso atualmente, até bem amplo, quanto a determinados princípios que devem orientar este Direito (princípio da autonomia da pessoa, da beneficência ou do risco benefício, acesso eqüitativo aos benefícios da ciência biomédica, confidencialidade dos diagnósticos e dados genéticos e outros). Referentemente ao seu objeto estão diariamente postas questões como a inseminação assistida, a fecundação assistida, a engenharia genética, a contracepção, a eutanásia, o aborto e a relação médico paciente. O útero de aluguel já está freqüentemente utilizado. A clonagem se põe na ordem do dia como discussão, assim como o transplante de órgãos. A clonagem, de animais e vegetais, já se processa. A discussão dos transgênicos está aí em todos os periódicos, pelo mundo, assim como as pesquisas com seres humanos e animais e, ainda, os demais palpitantes temas da Bioética e do Biodireito.
A experimentação com seres humanos, nascida com a medicina e necessária ao progresso da ciência, é absolutamente condenável, quando não se proceder no interesse do próprio experimentado. A eutanásia, na Holanda, tem tramitação legislativa adiantada para sua regulamentação e, entre nós, existe o projeto de lei 125/96, que se encontra no Congresso Nacional.
Modernamente, regulada a partir do Código de Nuremberg, a questão da pesquisa científica, em seres humanos, está contida na Declaração de Helsinque, Finlândia (1964), com as seguintes alterações: 29ª Assembléia Médica Mundial de Tóquio (1975), 35ª em Veneza (1983) e 41ª em Hong Kong (1989).
O progresso tecnológico cresce extraordinariamente mas, igualmente, aumentam os perigos de destruição da vida e da falta de respeito aos direitos chamados primeiramente, naturais e depois humanos, a partir do século XX.
Os próprios transplantes, com utilização do corpo humano, como reserva de órgãos e tecidos, geram dúvidas, principalmente diante das evidências de que os corações inicialmente transplantados eram provenientes de pessoas que ainda viviam9. O que não dizer dos xenotransplantes, cuja experimentação se iniciou em 1984 na Califórnia?
Medicina e Direito são duas áreas do saber a serviço da sociedade e impactadas diretamente pelas questões ético-sociais. Representando a relação médico paciente uma situação jurídica sui generis, a gravidade do estado de saúde do paciente, em processo operatório, libera o médico da habitual autorização para cirurgias necessárias, decorrentes de uma primeira, naquele momento de perigo. Igualmente, transfusões de sangue para salvar vidas de integrantes de seitas religiosas estão sendo autorizadas. É a aplicação dos princípios da beneficência ou do risco benefício.
Observe-se a aplicação judicial do princípio:
Responsabilidade Civil – Cirurgia. Consentimento. A gravidade do estado de saúde do paciente, verificada na sala de operações, libera o médico do consentimento dos interessados para a realização de uma segunda intervenção cirúrgica. (ApCv 01919368-2/00, 5ª CCv, em 6.4.95, rel. Juiz Lopes de Albuquerque – não publicado, in Responsabilidade Civil dos Médicos)10.
Também tem sido levado em conta o princípio do acesso eqüitativo aos benefícios da assistência médica:
Omissão de Socorro – estabelecimento hospitalar. Recepcionista. Dolo. Configura omissão de socorro o fato de recepcionista de estabelecimento hospitalar deixar de atender acidentado, ciente de seu grave estado de saúde e do risco de vida, ainda que em cumprimento a ordens superiores. (ApCv 01358070-0/00, 2ª CCv em 15.9.92, rel. Juiz Kelsen Carneiro, RJTAMG 48/400).
Veja-se, ainda, a aplicação do princípio da confidencialidade e o seu conflito, quando este cede lugar, em face de razões maiores, na hipótese de crime:
Segredo Profissional – Constitui constrangimento ilegal a exigência da revelação do sigilo e participação de anotações constantes das clínicas e hospitais. Habeas corpus concedido. (HC 39.308, Pleno, j. em 19.9.62, rel. Min. Pedro Chaves, RTJ 204-01/466).
Segredo Profissional – Crime de aborto. Pedido da polícia de informações ao hospital. Obrigação deste de prestar informes solicitados, sob pena de responsabilidade. Habeas corpus requerido pela superintendente do hospital para não prestar as informações solicitadas. Denegação. (RHC 38.948, Pleno, j. em 24.1.62, rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RTJ 22-01/230).
O processo de fertilização in vitro com a implantação do embrião nas chamadas mães de aluguel está criando controvérsias e conseqüências inevitáveis, quanto ao aspecto da filiação e obrigação alimentar. Sobre reprodução assistida há no Congresso o Projeto de Lei 2895/97 e ainda, sobre a matéria, temos a Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina.
A fecundação artificial, do tipo homóloga, implantando-se sêmen do marido ou companheiro, em sua mulher, não enseja dúvidas. Já a fecundação heteróloga pode afetar, a um só tempo, várias pessoas como o doador, a mulher e todos os envolvidos com eles, assim como a criança que venha nascer e a própria sociedade.
A evolução científica é obviamente desejada, mas não se pode comprometer a dignidade de uma criança, tornando incerto o seu futuro. Aliás, qual seria a mãe? Aquela que geneticamente contribuiu ou aquela que pariu? Países que adotam legislação a respeito são divergentes quanto aos princípios e normas. O Código Civil Búlgaro, por exemplo, dispõe em seu artigo 13 que a maternidade se determina pelo nascimento, ainda que o filho tenha sido concebido com material genético de outra mulher.
As legislações têm que estabelecer normas e princípios para embasamento das soluções judiciais, sob pena de se caminhar para o critério arbitrário das decisões caso a caso.
Estamos em fase de grandes mudanças, em uma sociedade materialista e consumista, sendo indispensável que valores sejam estratificados para que se preservem as conquistas históricas de respeito à dignidade humana.
A própria engenharia genética, por meio de manipulações, tem condições de promover modificações genéticas em organismos e criar pessoas programadas. É preciso que a sociedade, valorando estas questões confusas, delicadas e até então inusitadas, estabeleça normas de conduta. Em nosso país, a Lei 8974/95 estabelece normas para liberação no ambiente de organismos geneticamente modificados (Lei da Biossegurança). Esta lei está regulamentada pelo Decreto 2.268/97.
O chamado aborto eugênico, que visa a retirada de fetos defeituosos do útero materno já começa a ser levado ao Judiciário Nacional.
Fato que também preocupa diz respeito às experiências científicas com fetos humanos, durante a gravidez ou retirados vivos do útero materno. Já parece imprescindível, neste momento, a criação de regras jurídicas para o embrião e para o feto e não apenas a discussão para se saber se a utilização de fetos vivos, em pesquisas, constitui experiência em seres humanos ou não. Também o óvulo e o esperma não tem tratamento legislativo entre nós.
A cirurgia plástica, quando objetiva fim exclusivamente estético tem dado lugar, continuamente, a inúmeras questões judiciais. É preciso que, além da própria ética profissional do médico, normas impeçam que se queiram transformar septuagenários em jovens. Quase sempre há, de um lado, uma ingênua pretensão de rejuvenecimento e, de outro, uma imoral exploração da vaidade como fraqueza humana.
Cientificamente, sabe-se que as rugas decorrem da debilidade senil dos tecidos e se há, nas pessoas, traumas psicológicos delas decorrentes, o tratamento deve ser outro, que não a intervenção cirúrgica.
A cirurgia reparadora nos casos intersexuais, por sua vez, é considerada essencial pelos especialistas da área e, quanto mais cedo for realizada melhor, pois facilita a adaptação sócio-psicológica da pessoa que se submeteu à intervenção.
A cirurgia transexual, recentemente autorizada pelas normas de ética médica no país, para a formação de uma aparente genitália, é assunto que deverá merecer especial atenção. A matéria envolve direitos da personalidade, identidade da pessoa, a fé-pública dos registros cartorários, além de outros aspectos.
Observe-se, ainda, que vem sendo aceita a idéia de morte com base exclusivamente na atividade elétrica do cérebro, em confronto com um conceito global de vida.
A definição de morte é ainda um ponto que dá lugar à muitas dúvidas, assim também como a questão de quem deve estar credenciado para atestá-la com segurança. Não é fácil definir a morte, porque ela pode ser uma continuidade de ocorrências, nos diversos órgãos de manutenção da vida.
Se a tendência atual é de concluir-se pela avaliação da atividade cerebral para considerar-se a morte há, por outro lado, o entendimento de que a mesma deve representar-se pela falência de um conjunto de estruturas e funções.
Definida a morte da pessoa (questão ainda não totalmente resolvida) o cadáver passa ter interesse, não só para transplantes, como também para estudos científicos. A lei 9.434, de 04/02/97 dispõe presentemente sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. A lei 8501, de 30/11/92, dispõe sobre a utilização de cadáver para estudo e pesquisa.
10. O Direito de Informação e Proteção Especial a Certos Sujeitos
Há que se falar ainda de um embrionário Direito de informação, que tem se mostrado de fundamental importância em qualquer campo, desde a mais modesta vida pessoal, até a saúde financeira das grandes instituições ou dos Estados. A rapidez na transmissão dos acontecimentos, dos dados e das informações, se tornou fundamental para as decisões na atualidade.
A informação, em si, passou a constituir um bem jurídico de alta relevância, muitas vezes até adicionando-se ao próprio direito a vida, ou a uma vida em que se possa escolher os rumos.
A informação se tornou bem fundamental para o conhecimento da realidade, para a consciência plena ao se decidir. Este direito, de receber ou transmitir informação, já está protegido pelo convênio Europeu de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis.
O direito de informação não poderá ser considerado apenas um sub-ramo do direito civil tendo, como tem, a especificidade do objeto e o tratamento com estatura e regime jurídico constitucional e efeitos, muitas vezes, transnacionais, submetendo-se a princípios de direito público, inclusive alguns particulares à sua especificidade. Dentro do sistema jurídico de um Estado, este direito, não raras vezes, estará em confronto com outros direitos também constitucionalmente protegidos.
Como salienta o professor Arthur Diniz11, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, além de suprir necessidades pessoais, empresariais e estatais, a moderna tecnologia da informação viola continuamente a intimidade das pessoas, o sigilo empresarial e o segredo de Estado. Contas bancárias são assaltadas por hackers e a potente tecnologia transformou a espionagem, que não se faz mais pelos agentes 007, mas por um sistema integrado de escuta. Afirma, com razão o professor, que os Estados Unidos espionam hoje, mais que no período de tensão com a antiga Rússia, tendo a serviço, neste campo, a National Security Agency, com o poderoso sistema Echelon, montado especialmente para interceptar a transmissão de mensagens e dados.
O imperialismo do presente não precisa mais intimidar com a presença física de exércitos nos países ou sequer invadi-los. Basta bombardear, isolar através de embargos e espioná-los, nas áreas públicas e privadas. Negociações são atrapalhadas e outras entabuladas com base em informações obtidas pela espionagem eletrônica. A globalização, por inúmeros motivos e também pela espionagem tecnológica, torna-se a arma mais poderosa do mundo.
Dentro do sistema jurídico de cada Estado, o dever de informar, o direito de informar, o direito de ser informado, a faculdade de investigar o fato e a própria informação criam situações subjetivas, com o correspondente dever de prestar ou faculdade de exigir informações.
Discute-se aqui, a natureza jurídica do direito a informação, inclusive como bem jurídico distinto da manifestação do pensamento ou direito de expressão. Normalmente o direito de informação tem sido tratado juntamente com estes dois outros direitos mencionados. A realidade dos fatos já nos obriga vê-lo e examiná-lo separadamente.
Como bem jurídico o direito de informação, transmissão e recebimento de dados, pode encontrar-se submetido aos princípios e regras do Código do Consumidor. É o caso da informação publicitária, jornalística, radiofônica ou televisiva (art. 6º, X e 22 do CDC). Tratando-se estas informações, como tratam, de prestação de serviço, resultam sempre em relação de consumo, com pagamento direto ou indireto.
Situação diferenciada diz respeito à informação oficial, que muitas vezes pode ser atinente apenas a um direito político de cidadania, quando será exigível pelo meio constitucional adequado (habeas data, CF, art. 5º, LXXII).
Quando se tratar de serviços públicos, nos termos do art. 22 do CDC, exigem-se informações adequadas, eficientes, seguras e que, ainda, atendam ao princípio de continuidade de tais serviços.
O direito de informação pode ter caráter individual ou coletivo e além dos instrumentos de sustação, resposta ou retificação da informação, enseja responsabilidade civil pelo ilícito.
O direito processual pátrio possui hoje a tutela inibitória (CPC, art. 461) para impedir ou sustar a transmissão de informações, a manifestação de pensamento ou a iniciativa de autor de obra que, de qualquer modo, possa ferir direitos da personalidade. A noção de direitos da personalidade esta vinculada à noção de direitos do homem, aos direitos primeiros da pessoa.
Ocorrido o fato, agredido o direito da personalidade, não há como se negar ao ofendido o direito de resposta e o de divulgação correspondente à faculdade de esclarecer a opinião pública, assim como o de retificação, diante de informações inexatas.
No caso da responsabilidade por serviços é aplicável o sistema da responsabilidade objetiva do Código do Consumidor, inclusive para a informação jornalística. Tratando-se de relação de consumo, é inafastável o CDC como disciplina de ordem pública e não se pode alegar tratar-se a normatização consumerista de lei geral, incapaz de revogar leis especiais como a Lei de Imprensa, o Código Brasileiro de Aeronáutica e outras semelhantes. Como determinante constitucional o CDC estende suas normas onde quer que ocorra relação de consumo.
Salienta Norberto Bobbio que direitos novos têm também surgido em face da ampliação da proteção jurídica de certos sujeitos12 como o Deficiente Mental (Convenção de 1971) o Deficiente Físico (Convenção de 1975) e a Declaração dos Direitos da Criança de 1959, além de outros.
A proteção da criança, por exemplo, transplantou-se da Declaração Internacional para o nosso Direito Interno, tendo nível constitucional e Estatuto específico (ECA – Lei 8069/90).
11. Fundamento de Validade das Normas Jurídicas
Questão controvertida que continuamente se põe é a do fundamento da legitimidade das normas jurídicas, usualmente obedecidas pela respectiva absorção como um valor moral, por si mesmas, apesar de uma apontada indeterminação do Direito.
São muito conhecidas as posições jusnaturalistas e positivistas, assaz debatidas, existindo presentemente em discussão a teoria denominada sistêmico-funcionalista preocupada com a indeterminação do direito, em face de sua aplicação. Não se poderia falar em um direito obrigatório porque justo, em razão de que este é, paradoxalmente, justo e injusto ao mesmo tempo. O caráter vago e ambíguo da linguagem pode ensejar mais de uma interpretação. Seria a decisão judicial justa para uma parte e injusta para a outra.
O conceito de legitimidade não dependeria de uma justificação externa antecipada e seria decorrente do próprio sistema de monopolização da utilização da força física. O sistema político se legitima a si mesmo e realiza a implantação fática do direito e o controle do processo da decisão jurídica13.
Esta posição nada mais representa que nova roupagem para o positivismo exacerbado, ou mesmo o formalismo normativista Kelseniano, que teve ao seu lado, na sociologia, Marx Weber, não se aceitando para as regras jurídicas nenhuma fundamentação decorrente de opção axiológica.
Segundo os positivistas e os neopositivistas as decisões se legitimam a si mesmas, sendo indispensável à autonomia do Direito um vazio axiológico.
Do embate entre o jusnaturalismo e o positivismo restou claro que os sistemas jurídicos não podem se resumir em estruturas lógico-normativas, afastando valores.
Os próprios direitos humanos, denominados direitos naturais antes do século XX, como se disse, não decorreram do nada e se apoiaram em valores, ao se transformarem em fenômenos jurídicos.
O sistema jurídico, composto de normas e princípios, estes como valores já estratificados legislativamente, é imantado por estes princípios, que funcionam como elemento normativo, vinculante da elaboração, interpretação e aplicação do Direito.
Conforme Aristóteles toda ação ou escolha deve objetivar um bem ou uma finalidade14. Assim também com o Direito, observando-se que toda lei decorre da finalidade de se atender uma necessidade social e, a partir da idéia básica, que lhe dá origem, deve ser elaborada, interpretada e aplicada.
Como o direito é, ao mesmo tempo, uma sistemática de conservação e inovação, constitui um sistema aberto, que permite constante ressistematização, solidificando valores antigos e incorporando outros novos, decorrentes da evolução histórica do mundo.
Por paradoxal que possa parecer, é da abertura do sistema jurídico que decorre sua estabilidade e sua duração através dos tempos. É exatamente por constituir sistema aberto que propicia, simultaneamente, estabilidade e mutabilidade.
12. A Eterna Questão Epistemológica
A questão epistemológica, frente ao aparecimento dos novos direitos, tem sido objeto de discussão, pelo menos no plano teórico.
Em um mundo cada vez mais complexo, os fatos e eventos vão adquirindo significados, inclusive no campo do direito, desenvolvendo-se assim a história da humanidade.
A partir de Kant considerou-se que o conhecer depende sempre de "juízos sintéticos a priori", resultantes da dialética entre a razão e a experiência, pela interrelação entre o racional e o empírico.
Segundo autores, como José Alcebíades de Oliveira Júnior e outros, esses juízos sintéticos referentes à fenomenologia jurídica nunca foram frutos da pura razão e sim resultantes de manobras da elite pensante, política ou econômica15.
A globalização trazendo influências de toda ordem, a economia assumindo o poder e deixando impotente o direito gerado apenas no âmbito dos Estados, o conflito entre direitos transindividuais e o direito à livre iniciativa têm gerado, a partir da visão dos novos direitos, a necessidade de se repensar a base filosófica do sistema normativo, como produção cultural.
As leis teriam como fundamento apenas o poder estatal, sem apoio em comprovações científicas e em uma dimensão ética?
A efetiva harmonização da convivência humana está exigindo uma discussão interdisciplinar da ciência jurídica, através de juristas, médicos, psicólogos, filósofos, economistas, pesquisadores, técnicos e de todos que possam contribuir.
Os novos direitos estão a demonstrar que valores éticos-sociais são absolutamente imprescindíveis à nova realidade social, concebendo-se novas leis sempre com uma dimensão natural e outra cultural, em constante interpenetração. O homem é um produto da natureza, parte e força desta própria natureza, com esta devendo viver em simbiose, agregando à sua conduta os valores sociais.
Estes direitos estão frente ao desafio do constante avanço da tecnologia, sobretudo da Bioengenharia e Biotecnologia, constituindo uma questão filosófica fundamental a de se saber quais os parâmetros éticos que devem nortear a nova ordem jurídica. A construção da ordem jurídica deve levar em conta os princípios que norteiam a bioética como fundamento das regras. Adverte o professor Vicente Barreto: "Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia"16.
Dentre as principais correntes de pensamento que procuram estabelecer os parâmetros filosóficos para a nova ordem está a teoria de Habermas. Afirma Habermas, com fundamento na teoria da comunicação, que o direito serve como medium para a auto-organização de comunidades jurídicas que se afirmam, num ambiente social, sob determinadas condições históricas17.
O aumento da complexidade social, o rápido avanço da ciência e da técnica, a crise do Estado atual, a alteração rápida dos valores sociais, a dificuldade da norma em regular os fatos em face de sua rigidez e da fluidez dos princípios que não geram direitos subjetivos de natureza positiva, têm tornado difícil o reestudo da epistemologia jurídica, a realização de direitos e a proteção ampla da cidadania.
A doutrina deve continuar a busca de efetividade para os princípios e a jurisprudência avançar, nas suas decisões, aplicando os princípios expressos ou implícitos do sistema jurídico, geradores de direitos subjetivos de natureza negativa, suprindo o atraso, o desvio das normas ou a lacuna da legislação.
A verdade é que a transformação da sociedade está frente aos nossos olhos, pedindo respostas para os novos direitos. No entanto, as velhas questões epistemológicas, como a idéia de um direito que obriga porque justo e que parte de "juízos sintéticos a priori" inadequados, são sombras que ainda assustam a todos que se ocupam do estudo do Direito.
13. Conclusões Finais
Ao fim deste trabalho, é possível sintetizar, objetivamente, algumas conclusões, além de outras constantes do texto do mesmo, sendo as seguintes:
1ª) Garantidos os direitos fundamentais, a partir da primeira promulgação constitucional de 1689 (Bill of Rights) a exploração capitalista do século XIX promoveu um alto nível de injustiça social, provocando o nascimento de normas sócio-ideológicas, primeiramente através do BGB – Código Civil Alemão de 1900 - surgindo a tendência de socialização do direito e o aparecimento do Estado de bem estar social (Wellfare State). São desta época as primeiras normas de Direito do Trabalho e também de Direito Tributário, em face da presença forte do Estado;
2ª) Sobretudo a partir da década de 1970 iniciou-se um movimento contra o excessivo formalismo jurídico, inadequado para proteger interesses e direitos metaindividuais que, ultrapassando a esfera individual, não são públicos e nem privados. Estes direitos têm uma dimensão coletiva, com a indeterminação dos titulares, assim como uma indivisibilidade ou comunhão indivisível, pela impossibilidade de se fracionar a sua fruição.
3ª) À quarta época dos direitos se associa um progresso espetacular na área da nova biologia, com a bioengenharia e a biotecnologia. Nesta passagem de milênios os direitos da quarta geração teriam por finalidade valorar e regular os efeitos da biotecnologia sobre a sociedade.
4ª) Na área da nova biologia, a questão da clonagem, o tráfico de embriões, as armas bioquímicas, a inseminação artificial e outras questões práticas dependerão de um Biodireito e de uma biopolítica internacional, reforçando e revigorando o Direito Internacional e dando lugar privilegiado ao Direito Comunitário.
5ª) Os sistemas informatizados e os de comunicação, da quinta geração dos direitos, romperam fronteiras entre países e eliminaram a noção de presente e passado. A informação passou ser um bem jurídico essencial, para as mais simples vidas individuais e para as mais poderosas empresas e nações. O progresso tecnológico cresce mas aumentam também os perigos de falta de respeito aos direitos humanos.
6ª) A partir da terceira geração dos direitos, referentes à proteção de interesses difusos como o meio ambiente, está ocorrendo uma maior união entre os Estados, em torno de temas relativos à própria sobrevivência da humanidade. Se não se caminhar para um Direito Cosmopolita pregado por Kant, em sua obra Pela Paz Perpétua (1795), e nem para a superioridade do Direito Internacional, preconizada por Kelsen, é preciso caminhar, cada vez mais, no sentido da extraterritorialidade das leis nacionais e da formulação válida de normas transnacionais.
7ª) Há em todo mundo uma visível crise ambiental, decorrente da gestão econômico-industrial e das condições históricas de seu desenvolvimento. Dentre as propostas de solução, o modelo do desenvolvimento sustentado, rompendo com antiquadas iniciativas e com nova visão, menos antropocêntrica, pretende a preservação da capacidade do ecossistema. É necessário, entretanto, que além da proteção constitucional do meio ambiente, os blocos de Estados, os Tratados Internacionais e outros novos instrumentos sejam eficazes no impedimento do dano ambiental que, ocorrido em um lugar, venha atingir regiões inteiras ou todo o Planeta.
8ª) Os novos direitos representam um desafio ao enfrentamento das questões emergentes da globalização econômica e tecnológica, demonstrando a necessidade da interdisciplinariedade para o direito e o reestudo da epistemologia jurídica.
9ª) A cidadania e os direitos individuais estão absolutamente inseparáveis dos novos direitos, como o direito a um ambiente sadio, direito de proteção ao consumidor, direito à qualidade de vida, etc.
10ª) Como já se tem dito, deve ser considerada absolutamente superada a distinção do Direito em público e privado, pois concepções unilaterais impedem a ampla e indispensável proteção dos novos direitos. Não há fronteiras entre os ramos jurídicos, que particularizam-se exclusivamente para fins didáticos.
11ª) Os novos direitos não são públicos e nem privados e devem ter toda a proteção possível dentro de cada sistema jurídico, com utilização de todos os instrumentos processuais disponíveis, subsunção às normas concretas e agasalhamento pelas normas principiológicas. Frente ao avanço do Direito e em face do atraso na existência de normas específicas e concretas no sistema jurídico, tem sido preferida, muitas vezes, a tutela penal como nos casos dos direitos dos pacientes, aborto, etc.
12ª) A relação íntima dos novos direitos com o Direito Civil se dá em face de ter este ramo funcionado sempre como repositório dos princípios gerais de direito. Não obstante não ser de aceitação pacífica os parâmetros de objeto próprio e princípios específicos, para o reconhecimento de autonomia para disciplinas, não há como se deixar de reconhecer objetos específicos e princípios próprios, pelo menos para o Direito Ambiental, Direito do Consumidor e para o Biodireito.
13ª) O direito não pode se conformar apenas às estruturas jurídicas lógico-normativas despindo-se de finalidades axiológicas, constituindo-se de puras normas positivas, como reafirma Luhman, legitimando-se por si mesmo. O Direito tem que se constituir no caminho de realização da dignidade humana, no correr contínuo da história.
14ª) Em razão da própria cidadania, deve ser garantido a todos o acesso às novidades da ciência, assim como a proteção como consumidor, frente ao sistema nacional de consumo e ao novo sistema de comércio globalizado.
15ª) A questão dos novos direitos é polêmica e embora se tenha grande temor das conseqüências negativas da biotecnologia, da bioengenharia, do uso das comunicações e da informática, não se pode evitar que aconteçam, sendo preciso que o Direito esteja preparado para o enfrentamento destas questões, com princípios e normas concretas.
16ª) O direito de proteção à vida privada freqüentemente se encontra em conflito com o direito do público à informação e a liberdade de imprensa. Este último deve se limitar a informações objetivas e sobre fatos de interesse geral. São absolutamente ilícitas reportagens ou notícias com o fim exclusivo de criar escândalos e manchetes jornalísticas.
17ª) O pluralismo, que existe na sociedade, reflete-se no sistema jurídico, com a Constituição consagrando valores distintos. Os conflitos resultantes de direitos igualmente tutelados devem ser examinados, frente aos casos concretos, tendo em vista o princípio da proporcionalidade e a ponderação dos interesses em jogo, para se impor normas que gerem benefícios superiores aos ônus que acarretem.
18ª) O § 2º do artigo 5º, o artigo 1º e o inciso II do art. 4º da Constituição constituem importante proteção para os novos direitos, em face da omissão ou desvio da legislação ordinária.
19ª) É perfeitamente possível o uso da tutela inibitória prevista no art. 461 do CPC diante de ameaça ou ofensa ao direito novo, ainda carente de uma norma concreta pois os princípios geram direito subjetivo em seu aspecto negativo18.
20ª) No campo do Biodireito, o respeito à integridade psicofísica das pessoas vem sendo observado, a despeito de certo conflito legislativo entre países e jurisprudencial, entre nós, quanto à possibilidade de coerção para perícias físicas no corpo do examinado.
21ª) Em princípio, entre nós, são inadmissíveis perícias e exames invasivos sem o consentimento do examinado, em razão da proteção constitucional do corpo humano. No entanto, em face da relevância da paternidade para a pessoa humana, exames como o DNA constituem questão ainda em aberto, em face de decisões judiciais contraditórias.
22ª) O postulado epistemológico deste trabalho é que o Direito tem conexões profundas e indisfarçáveis com a Ética, a Política, a História, a Sociologia, as Ciências e as técnicas. Tal constatação, longe de transformar o direito em um saber caudatário, diminuindo-lhe a importância, é fator de enriquecimento infinito, tornando-o o autêntico retrato da sociedade e instrumento de sua realização.
23ª) A atividade jurisdicional é altamente criativa e o Judiciário, frente aos novos direitos, tem um amplo campo dos mais férteis, não se limitando a aplicar norma concreta preexistente, trabalhando com os princípios em uma atividade criadora, podendo e devendo sopesar valores.
24ª) Acredita-se na capacidade do Judiciário Brasileiro de enfrentar a questão dos novos direitos, utilizando dos princípios para a solução dos conflitos, em uma sociedade cada vez mais complexa, podendo realizar um bom trabalho, mesmo diante da ausência de normas concretas positivas.
NOTAS
1 Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos, trad.Carlos Nelson Coutinho, RJ: Campus, 1992.
2 Oliveira Júnior, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos, RJ: Lumem Juris, 2000, p. 102/105.
3 Martín, Araceli Mangas e Nogueras, Diego J. Liñán. Instituciones y Derecho de La Unión Europea. MC Graw Hill, Madrid, 1999.
4 Sarmento, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. RJ: Lumen Juris, 2000
5 Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Malheiros, 1999.
6 Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. RJ: Lumen Juris, 2000, p. 24
7 Op. cit, p. 24.
8 Op. cit, p. 24.
9 França, Genival Veloso de. Direito Médico. São Paulo: BYK, 1994, p. 405.
10 Romanello Neto. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998, p. 256.
11 Diniz, Artur J. Almeida. Jornal Estado de Minas de 14/12/2000, p. 7.
12 Op. cit, p. 69
13 Luhman, Niklas. Sociologia do Direito II, trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 69/70.
14 Aristóteles. Ética a Nicômaco – Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.D.Ross, s/d.
15 Op. cit. p. 193.
16 Barreto, Vicente. Bioética e Ordem Jurídica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. RJ, nº2, 1994, p. 454.
17 Habermas, Jürgen. Direito e Democracia, trad Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,1997, p. 91.
18 Silva, José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
BIBLIOGRAFIA:
Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. RJ: Lumen Juris, 2000
Aristóteles. Ética a Nicômaco – Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.D.Ross, s/d.
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Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SCHWENCK, Terezinha. Os novos direitos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 53, 1 jan. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2566. Acesso em: 4 maio 2024.