Limites da coisa julgada e recursos na arbitragem

Publicado em 10/2001. Elaborado em 05/2001.

INTRODUÇÃO

1. Presença e limites da coisa julgada na arbitragem

O artigo 18 da lei 9.307/96 equipara o árbitro ao juiz de direito, mencionando ser ele "juiz de fato e de direito", assim, a decisão por ele proferida, equipara-se à sentença judicial, tendo natureza jurídica de sentença, por isso faz coisa julgada entre as partes. Como se não bastasse, definindo essa colocação, o artigo 31 da lei de arbitragem, equipara os efeitos de sentença arbitral àqueles da sentença judicial, colocando-a, inclusive, como título executivo judicial ao remetê-la ao lado dos demais títulos judiciais previstos no artigo 741 do Código de Processo Civil.(1) Tudo isso será analisado neste trabalho, inclusive demonstraremos as diferenças entre coisa julgada material e formal, os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, a existência desses limites na arbitragem, enfim, a presença da coisa julgada neste procedimento ímpar, privado, de jurisdição, que inovou e está até agora inovando a distribuição da justiça em nosso país, flexibilizando a antes monopolizada jurisdição estatal e criando um importante precedente de aplicabilidade da justiça fora dos tribunais estatais, isso tudo está, até o momento, os dias atuais, provocando uma série de questões a serem debatidas, muitas delas estão sendo apresentadas neste trabalho.(2)

2. Recursos cabíveis e possíveis na arbitragem

Com relação aos recursos cabíveis e possíveis na arbitragem, veremos os recursos que podem ser utilizados para impugnação da decisão arbitral, sendo que, apesar da presença da coisa julgada na sentença arbitral, da irrecorribilidade dela com relação à matéria decidida, existem recursos aptos a corrigir erros, sanar nulidades, enfim, adequar o procedimento aos limites legais. Os embargos de declaração (previsto no artigo 30 da Lei 9.307/96, embora não denominado expressamente de Embargos de Declaração trata-se, inegavelmente, de verdadeiros Embargos de Declaração) são o único recurso dirigido ao juízo arbitral, apreciado diretamente pelo juízo arbitral e por ele decidido, mas, apesar disso, não reforma a decisão, apenas corrige erros materiais, esclarece acerca de obscuridades dúvidas ou contradições da sentença arbitral, ou solicita o pronunciamento sobre ponto nela omitido. Os demais recursos não são propriamente recursos que, no sentido da palavra que quer dizer remédio voluntário a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna.(3) Os demais "recursos" por não se encontrarem dentro do mesmo processo, não serem dirigidos à mesma autoridade que prolatou a decisão, não são recursos propriamente dito(4) mas meios de impugnação de decisões judiciais. Os embargos de declaração e os demais meios de impugnação de decisões judiciais ou, no caso do laudo arbitral, uma decisão extrajudicial, serão expostos neste trabalho.

I – COISA JULGADA NA ARBITRAGEM

1. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro

Antiga é a polêmica em torno da natureza jurídica da arbitragem, dividindo-se a doutrina em duas correntes principais e antagônicas: a que lhe atribui o caráter privatístico ou contratual, similar ao da transação; e que trata como instituto publicístico ou processual, equiparável, portanto, à jurisdição estatal.

No Brasil, antes da Lei n.º 9.307, predominava a tese contratualista, porque a força final de sentença alcançada pelo laudo arbitral somente era obtida por meio da homologação judicial. O atributo da coisa julgada decorria do ato judicial homologatório e não propriamente do decisório dos árbitros.

O novo sistema rompeu completamente com o antigo regime do Código Civil e do Código de Processo Civil, conferindo ao decisório arbitral o nomen iuris de sentença e a força de coisa julgada bem como de título executivo judicial sem qualquer interferência da justiça oficial ( artigo 31). O arbitro, no exercício de suas funções, equipara-se aos funcionários públicos, para efeitos da legislação penal ( artigo 17), e que, para os fins processuais é ele "juiz de fato e de direito", pelo que sua sentença "não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário" ( art. 18).

O legislador optou pela atribuição do caráter publicístico ao juízo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. A Lei n.º 9307/96 instituiu terminantemente "a jurisdicionalização da arbitragem no Brasil, à medida que lhe atribuiu natureza jurisdicional contratual decorrente de seu caráter volitivo privado".(5)

A intenção do legislador brasileiro certamente foi de ressaltar "a equiparação entre os efeitos dos dois atos (o da arbitragem e o do Judiciário), levando em consideração sobretudo a atribuição imediata à decisão arbitral deuma eficácia equiparável à do pronunciamento do juiz, independentemente de homologação".(6)

2. Sentença Arbitral.

A atual lei de arbitragem não mais apelida de laudo o ato decisório do procedimento arbitral. Tendo procedido à equiparação dele com a decisão judicial, o seu nomen iuris também passou a ser sentença, mais especificamente sentença arbitral ( art. 23).

Dois motivos levaram o legislador a abandonar a clássica dicotomia sentença-laudo adotada tanto pelo Código de Processo Civil de 1939 como no de 1973: o primeiro diz respeito ao reconhecimento da natureza jurisdicional da arbitragem, de modo que não se justificaria a adoção de diferença substancial – inexistente – entre a decisão do juiz togado e a do árbitro; o segundo mostrou a intenção do legislador em fortalecer o resultado prático da atividade arbitral, deixando clara a equiparação de efeitos entre sentença estatal e arbitral.

Sem depender de homologação em juízo, a sentença arbitral, por si só, produzirá entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória constituirá título executivo (art. 31).

O ato mais relevante do árbitro é, sem dúvida, a sentença, momento em que o julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes.

Lino Enrique Palácio afirma que, embora o laudo arbitral não emane de um órgão do Estado em sentido jurídico material, é ele substancialmente equiparável a uma sentença, "pois participa do mesmo caráter imperativo desta e possui a autoridade da coisa julgada".(7)

No processo arbitral é cabível distinguir as sentença em terminativas e definitivas, sendo aquelas de conteúdo meramente processual (põem fim ao processo sem julgamento de mérito) e estas definidoras do direito aplicável ao caso concreto.

As sentenças arbitrais serão também classificáveis, em função do resultado que proporcionarão aos litigantes, em declaratórias, constitutivas e condenatórias: serão meramente declaratórias as sentenças arbitrais que se limitem a afirmar a existência ou a inexistência de relação jurídica ou a falsidade de documento; serão constitutivas as sentenças que, além de declarar que um dos litigantes tem direito ao que pede, acrescentem a constituição a modificação ou a extinção de uma relação jurídica; e, por derradeiro serão condenatórias as sentenças arbitrais que, além da declaração do direito, impuserem ao vencido o cumprimento de uma prestação á qual esteja obrigado (imposição de sanção, concretizando as medidas executivas previstas abstratamente na lei processual).

A equiparação entre sentença estatal e a arbitral faz com que a segunda produza os mesmos efeitos da primeira. Por conseqüência, além da extinção da relação jurídica processual e da decisão da causa, a decisão de mérito faz coisa julgada às partes entre as quais é dada (e não beneficiará ou prejudicará terceiros).

3. Coisa Julgada.

A coisa julgada , prevista e tutelada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, é um instituto decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado, das quais não existem mais recursos.

A coisa julgada, portanto, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis

O efeito negativo da coisa julgada consiste, na proibição de se voltar a discutir, ou decidir, o que consta do dispositivo da sentença de mérito irrecorrível em face das mesmas partes, qualquer que seja a ação futura.(8) Considerando-se a função jurisdicional do árbitro, a "ação futura" pode ser judicial ou arbitral, de sorte que seria inválido o compromisso arbitral cujo objeto fosse relação jurídica já anteriormente decidida pelo juiz togado ou por outro órgão arbitral.

Diversas leis estrangeiras declaram que a decisão arbitral faz coisa julgada, como acontece na França (art. 1.476 do Nouveau Code de Procédure Civile), na Bélgica (art.1.703 do Code Judiciaire) e em Portugal (art. 26 da Lei 31/86).

3.1. Coisa Julgada Formal.

Quando estiverem esgotados todos os recursos previstos na lei processual, ou porque foram todos utilizados e decididos, ou porque decorreu o prazo de sua interposição, ocorre a coisa julgada formal, que é a imutabilidade da decisão dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários.

A coisa julgada formal, ou preclusão máxima, dá à sentença imutabilidade como ato processual de encerramento da relação processual.

Tornando imutável a decisão, como ato processual, a coisa julgada formal é condição prévia da coisa julgada material, que é a mesma imutabilidade em relação ao conteúdo do julgamento e "mormente aos seus efeitos."(9)

Wilhelm Kisch, sintetiza os requisitos da coisa julgada formal, dizendo que ela significa "a impossibilidade de reformar a sentença por vias recursais, seja porque a última instância proferiu sua decisão, ou seja, por haver transcorrido o prazo para interpor recurso, ou finalmente porque se desistiu do recurso ou a ele se renunciou".(10)

3.2. Coisa Julgada Material.

O fundamento da coisa julgada material é a necessidade de estabilidade nas relações jurídicas.

A coisa julgada material, que é a imutabilidade do dispositivo da sentença e seus efeitos, torna impossível a rediscussão da lide, reputando-se repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou rejeição do pedido.

Na coisa julgada material, concentra-se a autoridade da coisa julgada, ou seja, o mais alto grau de imutabilidade a reforçar a eficácia da sentença que decidiu sobre o mérito ou sobre a ação, para assim impedir, no futuro, qualquer indagação sobre a justiça ou injustiça de seu pronunciamento.

A coisa julgada material é instituto de direito processual. Ela torna imutável a vontade concreta da lei que promana da sentença, criando, assim, vínculos de ordem puramente processual que impedem o reexame do mérito da questão decidida por qualquer outro órgão investido de poder jurisdicional.

3.3. Limites Objetivos da Coisa Julgada.

Dispõe o artigo 468 do Código de Processo Civil que "a sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas".

Nem tudo, na sentença se torna imutável. O que faz coisa julgada material é o dispositivo da sentença, a sua conclusão. Pode-se dizer que a coisa julgada se restringe a parte dispositiva de sentença; a essa expressão, todavia, deve dar-se um sentido substancial e não formalista, de modo que abranja não somente a parte final da sentença, como também qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes.

3.4. Limites Subjetivos da Coisa Julgada.

O importante é saber a quem atinge a imutabilidade da coisa julgada, ou seja, quem está proibido de voltar a discutir as questões que a sentença resolver e que, nos termos dos limites objetivos, recebeu a imutabilidade.

A sentença, ato de conhecimento e vontade do poder estatal jurisdicional, quando é editada, se põe no mundo jurídico e, como tal, produz alterações em relações jurídicas de que são titulares terceiros, porque as relações jurídicas não existem isoladas, mas inter relacionadas no mundo do direito. Assim, os efeitos das sentenças podem atingir as partes (certamente) e terceiros.

No entanto, esses efeitos só são imutáveis para as partes. A imutabilidade dos efeitos, que é a coisa julgada, só atinge as partes.

A eficácia da coisa julgada é restrita exclusivamente às partes; só a eficácia da sentença é que, potencialmente, se estende a terceiros.

4. Limites da Coisa Julgada na Arbitragem.

A prestação da tutela jurídica processual pelo Estado, estabelecendo assim uma Justiça Estatal, oficialmente prestada, data do Século III depois de Cristo. Tal atividade até então era exercida pelo árbitro escolhido livremente pelas partes contendoras, que a ele se apresentavam para historiar os fatos e aguardar o "veredictum".

A prestação jurisdicional arbitral é mais antiga do que aquela prestação tutelar processual do Estado.

A Lei n.º 9.307/96 elegeu a via privada para a solução das controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, entre pessoas, físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, bastando para tanto que vislumbre, na natureza do direito a possibilidade de transação.

Washington de Barros Monteiro, demonstra que a "... transação constitui ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. É essencial à transação: a) reciprocidade de ônus e vantagens; b) existência de litígio, dúvida ou controvérsia entre as partes."(11)

A arbitragem constitui meio pacífico de solução de controvérsias que se situa entre a transação e a decisão judiciária, tendo adquirido com a nova lei, o foro jurisdicional privado.(12) Ela é vista como instrumento de excepcional importância na perseguição de metas de aprimoramento da pacificação dos conflitos patrimoniais visadas pela moderna ciência jurídica. O que realmente justifica o sucesso do juízo arbitral é sua importância representada pela opção gerada aos jurisdicionados de buscarem solução para seus conflitos por mecanismos diferentes dos tradicionais.

A transação extingue as obrigações entre as partes, produzindo os efeitos da coisa julgada entre elas.

A arbitragem extingue a controvérsia entre elas, fazendo coisa julgada entre as partes.

A jurisdição arbitral é atividade a ser desenvolvida pelo árbitro, no âmbito da legitimação que lhe é outorgada pela lei, sem prejuízo da soberania do Estado na prestação da tutela jurídica processual de execução da sentença por aquele proferida.

O árbitro no momento em que é nomeado pelas partes recebe delas a tarefa de decidir um litígio.(13)

A lei atribuiu ao laudo a natureza de sentença, outorgando-lhe força de título executivo às condenações, produzindo, entre as partes e sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.

Em matéria de direito patrimonial disponível, a decisão arbitral de conhecimento produz os mesmos efeitos da tutela jurídica processual prestada pelo Estado através do poder Judiciário, delimitando o direito declarado, sem atingir a fase executória.

É conveniente reiterarmos a disposição legal de que "o arbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferiu não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário" (art. 18), bem como o disposto no artigo 31 , de que "a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. No exercício de sua função jurisdicional, o árbitro decide terminativamente a controvérsia que lhe é submetida, pois... "a sentença que proferir não fica sujeita a recurso..." (art. 18).

Em não havendo recurso, uma vez proferida, a sentença arbitral haverá transitado em julgado, nos limites do que for da competência do árbitro, pois, no momento em que é nomeado pelas partes, o árbitro recebe delas um verdadeiro poder de decidir, impondo em caráter obrigatório e vinculativo a solução para um determinado e específico conflito de interesses, aplicando a norma ao caso concreto, decidindo terminativamente a lide por meio de uma jurisdição privada e verdadeiramente voluntária.

Estamos diante da constitutividade da sentença arbitral, que passa a constituir-se em título executivo necessário ao exercício da jurisdição executiva.(14)

O que se quer, nos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, é satisfazer o interesse do litigante, ou seja, no caso da arbitragem, seria satisfazer a controvérsia, porém de modo definitivo e, portanto, fazendo coisa julgada entre as partes.(15)

Resta divisar a amplitude da coisa julgada em relação a seus limites, uma vez que a coisa julgada aparece como pressuposto do processo executório, seja nos casos de execução mediata ou imediata, o que ratifica que, ao dar a sentença arbitral a executoriedade, a lei atribui-lhe também os efeitos da coisa julgada, dentro de seus limites objetivos e subjetivos.(16)

Uma das questões que mais vem preocupando a doutrina, relativamente ao instituto da coisa julgada diz respeito a sua extensão, ou, mais precisamente, se seus limites são objetivos ou subjetivos. Hoje, no que respeita aos limites subjetivos da coisa julgada, está a viger uma nova realidade, na medida em que há uma orientação de que tais limites serão analisados segundo a natureza do direito posto em causa.(17)

Por natureza do direito posto, no caso da arbitragem, é de entender que se trata de direitos individuais pela limitação à sua disponibilidade.

No caso dos direito difusos ou coletivos não é dada a disponibilidade permissiva das soluções arbitrais a ação que os assegura somente pode ser intentada pela via da tutela jurídica prestada pela jurisdição estatal e a coisa julgada terá efeito "erga omnes".

Difusos são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos. Neles, o objeto do interesse é indivisível.

Os interesses coletivos afastam-se dos difusos porquanto estes reflete necessidades de grupos de difícil identificação e de inexistente organização. São aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas determináveis, possuindo uma só base jurídica, apresentando a determinidade como sua característica fundamental.

A categoria dos interesses coletivos caracteriza-se porque incluem grupos, que, conquanto atinjam pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, no sentido da ação civil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteção do grupo.

O Ministério Público, na ação civil pública visando a proteger interesses coletivos, não defende, de modo subjetivo, o indivíduo como tal, mas sim a pessoa enquanto integrante desse grupo.

Dentre os direito individuais o Código de Defesa do Consumidor introduziu os direitos individuais homogêneos, que não atingem a amplitude dos direitos coletivos, mas permitem argüição de efeito litisconsorcial representada pela ação do ministério Público ou de entes associativos legitimados. Neste caso, a dificuldade surge sobre como apreciar a amplitude da coisa julgada nas sentenças arbitrais, uma vez que, nos contratos de adesão, a opção pelo juízo arbitral terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com sua instituição. A lei impede apenas a sua pré disposição nas condições gerais do contrato, de modo a induzir o aderente à sua aceitação incondicional, mas não impede sua eficácia quando da manifestação expressa e específica daquele, e neste caso, a controvérsia embora de natureza individual homogênea quando dirimida pela sujeição ao juízo arbitral poderá ter solução distinta daquela posta em juízo, na ação civil pública, proposta em resguardo dos interesses dos demais indivíduos da homogeneidade.

A proibição da cláusula compromissória pelo Código de Defesa do Consumidor não equivale a um banimento completo do juízo arbitral no âmbito das relações de consumo. O que não admite a lei protetiva do consumidor é a cláusula que obrigue o consumidor a só discutir seus direitos por meio do mecanismo da arbitragem, nada impedindo que após o advento da lide, consumidor e fornecedor acordem em submetê-la à arbitragem e, à vista disso, ajustem livremente um compromisso.

"Sendo o direito individual homogêneo, a autoridade de coisa julgada, nos casos de procedência da demanda será erga omnes".(18) Assim sendo, como compatibilizar está decisão com aquela em que haja coisa julgada arbitral anterior no limite de um dos indivíduos da homogeneidade, ou mesmo para aquele que, posteriormente, vier a pretender agir isoladamente, no limite de sua individualidade, uma vez que não atuou diretamente na primeira demanda?

Cumpre ressaltar que sobre direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos sempre será admitida a possibilidade da jurisdição arbitral. No caso dos direitos individuais homogêneos a decisão arbitral fará coisa julgada "inter partes".

Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, quando se tratar de direito individual indisponível os efeitos serão imutáveis, e , a contrário senso, poderão vir a ser mutáveis se as partes estiverem à busca de uma solução de controvérsias sobre direitos disponíveis.

Se versar a controvérsia sobre interesses individuais homogêneos, mas que tratem de direitos disponíveis, a solução judicial coletiva de que resulte coisa julgada ultra parte, poderá vir a ser modificada consensualmente pelas partes por meio de outro negócio jurídico ou por meio de sentença arbitral na forma do contrato.

Contrariamente, os indivíduos que isoladamente, antes da sentença judicial dos efeitos ultra partes, buscarem a tutela jurisidicional da arbitragem, haverão de estar excluídos da condição de membros da homogeneidade em nome da qual se possa vir a pleitear em ação civil pública, pois, a partir do instante do exercício do direito pessoal de ação pela via arbitral, estarão ditos indivíduos revestidos de heterogeneidade, por se haverem valido da disponibilidade dos seus direitos tutelados, na busca da prestação jurisdicional arbitral, que lhes dê a cobertura da coisa julgada inter partes.

No entanto, se a ação coletiva for julgada improcedente, tal decisão constituirá apenas simples precedente mais ou menos robusto conforme o caso, não sendo o fenômeno da coisa julgada que impedirá o ajuizamento de outras ações individuais, nem mesmo que estas se dêem pela via arbitral.

II – RECURSOS NA ARBITRAGEM

1. Irrecorribilidade do laudo (sentença) arbitral

O Art. 18 da Lei 9.307/96 menciona expressamente que a sentença arbitral é irrecorrível, ou seja, não existe um tipo de recurso apto a reformar o mérito da decisão prolatada pelo árbitro. Uma vez expedido o laudo arbitral, o mesmo é irrecorrível, faz coisa julgada com relação às partes e à matéria decidida.(19) Não existe, portanto, um mecanismo legal que possa devolver a matéria decidida a novo julgamento e reformar a decisão do árbitro, como ocorre nas decisões judiciais nos recursos de mérito, que são um remédio voluntário a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna.

1.1. Recursos e meios de impugnação de decisões judiciais

Recurso, como já foi dito, é o remédio voluntário a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna. Já os meios de impugnação de decisões judiciais, englobam os recursos e as demais ações ajuizadas contra decisões, judiciais ou não, como os embargos do devedor, os embargos de terceiro, o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação rescisória, a ação anulatória. Tratam-se de ações ajuizadas perante grau acima de jurisdição ou, conforme o caso, perante o mesmo julgador mas autuadas em apenso e com procedimento de ação autônoma, tudo com o intuito de reformar a decisão impugnada, por isso tratam-se de procedimentos recursais, embora não sejam recursos propriamente ditos.

2. Embargos de declaração

O artigo 30 da Lei 9.307/96 prevê um instituto que pode ser definido como verdadeiros embargos de declaração.(20) Trata-se do único recurso processualmente definido previsto na legislação para impugnação do laudo arbitral. Mas essa impugnação é restrita aos casos previstos neste artigo, e, não tem a força de reformar essa decisão, impor ao árbitro a prolação de outra decisão diferente. O árbitro apenas saneará erros materiais, esclarecerá pontos obscuros, dúvidas, contradições ou omissões na sua decisão, não reformando jamais o mérito dessa decisão.(21)

2.1. Único recurso dirigido diretamente ao juízo arbitral

Sendo os embargos de declaração o único recurso dirigido diretamente ao árbitro mas sendo inócuo no sentido de reformar o mérito da decisão, resta-nos concluir que a sentença arbitral é irrecorrível com relação ao mérito da questão, deixando apenas os meios de impugnação agirem com relação às possíveis nulidades ocorrentes no juízo arbitral. Sanando eventual nulidade, o recurso deverá remeter a questão novamente ao juízo arbitral ou decretar a nulidade da decisão do árbitro, tornando-a sem efeito. Decisão arbitral nula, uma vez decretada judicialmente, não tem efeito no mundo jurídico,(22) não faz coisa julgada, sendo assim, o recurso utilizado para esse fim, não realizará a reforma da decisão atacada, mas sua decretação de nulidade.

2.2. Erro material da sentença arbitral

A correção, também, via embargos de declaração dos chamados erros materiais porventura ocorrentes na decisão arbitral é uma evolução com relação ao artigo 535 do CPC., que não prevê esse tipo de providência a ser realizada pelo juiz nessa oportunidade. A Jurisprudência vem admitindo a correção dos chamados erros materiais via embargos de declaração, apesar da ausência de previsão legal nesse sentido. Tratam-se, via de regra, de meros erros de digitação ou de colocação gramatical de palavras que acabam ou prejudicando a exata interpretação da sentença ou dando margens a interpretações dúbias. A legislação que regulamenta o procedimento arbitral sanou essa pequena lacuna que até então vinha sendo suprida pela jurisprudência.(23)

2.3. Obscuridade, dúvida ou contradição ou omissão da sentença arbitral

Obscuridade:(24) emprego de termos dúbios, que comportem interpretação equivocada. Contradição: decorre da utilização de proposições inconciliáveis entre si. Omissão: caracteriza-se quando o julgador deixa de resolver alguma das questões suscitadas pelas partes, ou quando deixa de examinar qualquer dos pedidos dos litigantes. Dúvida: ocorre como consequência da contradição e da obscuridade.

3. Ação Anulatória do Laudo Arbitral

O artigo 33 da Lei nº 9.307/96 prevê a possibilidade do ajuizamento de uma ação anulatória específica para a anulação do laudo arbitral viciado de alguma das formas previstas nos oito incisos do artigo 32. Tratam-se de anulabilidades, não nulidades,(25) a serem decretadas pela justiça estatal, que apenas decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos dos incisos I, II, VI, VII e VIII; e, nos casos dos incisos III, IV e V determinará que o árbitro profira novo laudo. Trata-se de meio específico de impugnação da sentença arbitral, visando a decretação judicial da sua nulidade, ou o retorno da lide ao árbitro para que profira outra sentença, sanando a nulidade então decretada judicialmente, tudo previsto pela própria Lei de arbitragem.(26)

3.1. Ação rescisória da sentença arbitral?

Trata-se, no caso da ação anulatória, de verdadeira ação rescisória, com peculiaridades próprias. Seria uma ação rescisória tendo em vista o fato de que, a exemplo do art. 485 do CPC., estariam limitados e expressos os casos de nulidades. Mas, diferente da ação rescisória propriamente dita, o prazo é de 90 dias (não de 2 anos), o juiz estatal não reforma a sentença arbitral, apenas decreta sua nulidade e remete ao árbitro a faculdade de emitir outro laudo. A ação rescisória, por sua vez, é ajuizada perante o segundo grau de jurisdição, e, o juízo arbitral não se coloca sob plano inferior ao juízo Estatal, mas ao seu lado, equiparado a ele.(27) No caso da ação rescisória, ainda, o grau superior de jurisdição perante a qual ela é ajuizada emite nova sentença de mérito, reformando a ação de grau inferior e prolatando nova decisão, o que é impossível de ser aplicado com relação à decisão do árbitro pelo juiz Estatal. Existe também o depósito prévio de 5% do valor da ação a ser realizado quando do ajuizamento da ação rescisória, sendo que, a ação anulatória do laudo arbitral não prevê nada nesse sentido, remetendo o litigante ao procedimento ordinário, o qual tem seu procedimento previsto legalmente.

3.2. Ação Anulatória única da sentença arbitral?

O artigo 486 do CPC. prevê uma ação anulatória da sentença que não julga o mérito (meramente homologatória, não julga o processo, não faz coisa julgada) e dos atos jurídicos "em geral". Assim, pode ser ajuizada uma ação anulatória contra nulidades outras presentes no procedimento arbitral? Pode ser concluído que sim, pois, se a lei de arbitragem não prevê outras nulidades ela também não proíbe o ajuizamento de outra ação anulatória já existente em nosso ordenamento jurídico, e, o procedimento arbitral pode ser tido como ato jurídico "em geral".(28) A ação anulatória prevista no artigo 486 do CPC. é genérica, mencionando a possibilidade da anulabilidade dos atos jurídicos em geral, sendo que a ação anulatória do laudo arbitral é específica, restrita a ele, prescrevendo expressamente os casos passivos da anulabilidade via judicial, o que não impede, todavia, de que seja ajuizada outra ação (aquela prevista no artigo 486 supra citado) quando ocorra outra nulidade ou anulabilidade não prevista pela legislação arbitral.

3.3. Sentença Arbitral: Ação Rescisória é cabível, portanto?

A sentença arbitral, assim, não é passiva da correção via ação rescisória, pois estar-se-ia admitindo uma interferência direta no julgamento do mérito da arbitragem por parte do judiciário.(29) Por isso é possível concluir-se que a ação anulatória do laudo arbitral é a substituta da ação rescisória na arbitragem. Trata-se de uma substituição um tanto quanto confusa efetuada pelo legislador, que, facilmente poderia remeter o litigante inconformado com o conteúdo da sentença arbitral ao procedimento existente no artigo 486 do CPC., não criar outra ação similar que possibilite a ocorrência de confusões inevitáveis.

4. Embargos do devedor (arts. 33, § 3º, da Lei 9.307/96 e 741 do CPC.)

O artigo 33, § 3º da Lei 9.307/96 remete o litigante oriundo da arbitragem, inconformado com sua resolução, nos casos de laudos sujeitos à execução judicial,(30) ao procedimento defensivo dos Embargos à Execução. Assim, podemos ver que a lei remete a sentença arbitral ao direito formal, ao lado da sentença judicial, como título judicial, ao lançá-la como título a ser executado nos termos do artigo 741 do CPC. Entregue à apreciação do judiciário em fase executória, o laudo arbitral passa a ser objeto de impugnação sob os mais amplos aspectos possíveis e imagináveis, ou seja, passa a integrar processo civil, passivo de toda a parafernalha de recursos cabíveis em nosso ordenamento jurídico com relação à sentença de mérito que decidir os embargos.

5. Ação Anulatória prevista no artigo 486 do CPC.

O artigo 486 do CPC. prevê uma ação anulatória dos atos jurídicos em geral, que não dependem de sentença ou em que ela é meramente homologatória. A sentença arbitral, uma vez decidindo o mérito da questão, não poderia ser objeto desta ação, pois ela é de mérito, não estando sujeita, portanto, a esse tipo de recurso. Por outro lado, ela não é um procedimento judicial, podendo ser considerada como ato jurídico em geral, passiva, sob essa ótica, da ação anulatória. Ainda pode ser argumentado que, ocorrendo outra nulidade não prevista na legislação que criou a ação anulatória do laudo arbitral já referida, seria cabível a ação anulatória aqui exposta. Também, argumentando-se que a ação poderia ser ajuizada contra o ato nulo, não contra a sentença arbitral poder-se-ia admitir essa ação contra o procedimento arbitral, ajuizada sob o supedâneo de se pleitear a anulação do ato viciado, praticado anteriormente à prolação da sentença arbitral, nos termos do referido artigo 486 do CPC. Finalmente, pode ser cabível a ação anulatória prevista neste dispositivo processual contra decisão judicial homologatória da arrematação ou adjudicação, decorrente da execução da sentença arbitral, já em fase de execução judicial, uma vez que a sentença que homologar essa adjudicação ou arrematação não é de mérito, podendo ser alegada toda a matéria dos embargos, que, de acordo com o artigo 33, § 3º, da lei 9.307/96, pode levantar as nulidades apontadas no artigo 32 do mesmo diploma legal.(31)

5.1. Atos nulos e anuláveis

O Código Civil, em seus artigos 145 a 158 prevê as hipóteses de atos que, embora realizados, foram praticados sem validade jurídica, são os atos nulos ou anuláveis.(32) Existem atos jurídicos que, por serem praticados de forma contrária à lei, são considerados nulos. Os atos nulos são de ordem pública, de alcance geral, é a chamada nulidade absoluta. Os atos anuláveis somente podem ser decretados no interesse privado, é a chamada nulidade relativa.

5.2. Sentença de mérito e sentença meramente homologatória

As sentenças de mérito não são objeto da ação anulatória, pois, podem ser apenas objeto de ação rescisória, prevista em lei, nos termos expressos, ocorrendo qualquer das hipóteses lá previstas e somente podendo ser ajuizada perante o segundo grau de jurisdição. Tratam-se de decisões terminativas que decidem um litígio, fazem coisa julgada.(33) Já as sentenças meramente homologatórias, não são objeto da ação rescisória, uma vez que não existe sentença de mérito a ser rescindida, não existe decisão do mérito da causa, inexistindo, assim, coisa julgada. Assim, v. g. de sentença meramente homologatória é aquela que homologa uma adjudicação, uma arrematação, uma separação consensual, uma partilha amigável, etc.(34)

5.3. Sentença arbitral: de mérito ou meramente homologatória?

Surge então uma questão: a sentença arbitral é de mérito ou meramente homologatória? Se ela decidir o conflito, julgar a matéria, estará fazendo coisa julgada entre as partes e será de mérito. Por outro lado, se ela apenas homologar uma transação, não será de mérito, será meramente homologatória. Mas, mesmo sendo de mérito, é passiva, como já foi exposto, de anulabilidade via ajuizamento de ação anulatória específica, prevista no citado artigo 486 do CPC.(35)

6. Embargos de terceiro, cabíveis na arbitragem?

Os embargos de terceiro são utilizáveis por terceira pessoa, estranha à lide que teria propriedade sua objeto de apreensão judicial, nos casos expressamente previstos no artigo 1.046 do CPC. Ocorre que, em primeiro lugar, a arbitragem não é procedimento judicial, mas privado, não se falando, assim, de apreensão judicial de qualquer propriedade; poder-se-ia admitir o ajuizamento dos embargos de terceiro somente em fase de execução da sentença arbitral, nesse momento então estaremos dentro dos ditames do citado artigo 1.046 do CPC. Em segundo lugar, a lei não prevê a intervenção de terceiro na arbitragem, não prevendo também o artigo 1.046 o procedimento arbitral, o que impossibilita o terceiro prejudicado de interceder diretamente no procedimento arbitral via embargos de terceiro.(36) Mas, como fica o terceiro nessa situação? E se se tratar da cônjuge de algum dos litigantes? Com relação à cônjuge, a situação da mesma deve ser prevista no procedimento arbitral. Mas, e se ela estiver se separando do litigante e tiver urgência em livrar bem seu de ser de alguma forma depreciado ou perdido via arbitragem?

7. Mandado de segurança (Lei nº 1.533/51, art. 1º)

O artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e a lei 1.533/51 prevêem a possibilidade da impetração do mandado de segurança por pessoa que sofra qualquer ilegalidade ou abuso de poder por qualquer autoridade. Esse seria o meio pelo qual o terceiro prejudicado pode insurgir-se contra atos oriundos do procedimento arbitral que afetem propriedades ou direitos seus, inclusive a esposa do litigante no caso supra referido. O árbitro, sendo autoridade,(37) pode ser passivo de correção de atos abusivos via mandado de segurança a ser impetrado por, não só o terceiro mas qualquer pessoa de qualquer forma prejudicada por qualquer arbitrariedade no exercício de sua função, inclusive as partes. A legislação prevê a aplicabilidade do mandado de segurança também quando tratar-se de decisão judicial arbitrária ou ilegal da qual não existem recursos previstos. O árbitro não prolata decisão judicial mas, no exercício da a jurisdição privada, exerce função similar e tem força de autoridade, e, como tal, está sujeita ao remédio jurídico que é o mandado de segurança.(38)

8. "Habeas corpus", cabível na arbitragem?

Não conseguimos vislumbrar a hipótese do cabimento do habeas corpus na arbitragem. Sendo o mesmo um remédio jurídico para correção da arbitrariedade que limite o direito de ir e vir de uma pessoa,(39) e, sendo o procedimento arbitral limitado a conflitos de ordem privada, civil, comercial e internacional, tratando apenas de direitos disponíveis, não tratando de matéria referente à liberdade das pessoas, não vemos a hipótese de cabimento do habeas corpus na arbitragem, sequer podemos imaginar uma hipótese em que um árbitro estaria ameaçando o direito de liberdade de alguém. Em sede jurisdicional cível, teríamos casos de prisão por inadimplemento de pensão alimentícia, mas esse tipo de matéria não pode ser objeto da arbitragem, por tratar-se de direitos indisponíveis. A hipótese do depositário infiel também é descartada, porque, mesmo que se admita uma decretação de depositário infiel por parte de um árbitro, sua execução, convertida em prisão, dependeria de ato judicial, em ação judicial própria, de ordem judicial decretando essa prisão, esta sim passiva, entre outros recursos (agravo de instrumento em regra) de habeas corpus, quando evidente o abuso de autoridade ou a ilegalidade da prisão.

CONCLUSÕES

1. Procedimento Arbitral aplica-se apenas subsidiário à fase processual cognitiva

Podemos concluir que o procedimento arbitral pode ser utilizado apenas em fase processual cognitiva, tratando-se de direitos materiais disponíveis e uma vez previamente acordado pelas partes. Sob essa ótica, os recursos relativos ao mérito da questão e os interlocutórios em fase de conhecimento ficam praticamente de fora desse procedimento praticamente processual cognitivo.(40) Mas, em fase de execução, a sentença arbitral esbarra em toda a morosidade do ordenamento processual para ter sua eficácia e cumprimento, o que não a livra dos recursos processuais cabíveis, ou seja, quase que todos.(41) Mas apesar disso, pode ser levado em conta que uma boa parte do caminho processual já está vencida, e, levando-se em conta, também, que o procedimento arbitral visa, mais do que a decisão, a conciliação, a solução amigável das partes, em uma decisão proferida por um árbitro escolhido pelos litigantes, e geralmente dotado de técnica apurada no assunto, pode ser esperado um conformismo maior por essa decisão, o que, mais do que qualquer previsão legislativa ou processo eleito pelas partes litigantes, põe fim ao litígio.

2. Sentença Arbitral: põe fim definitivo ao litígio em fase cognitiva?

Fica outra questão lançada. O litígio em fase cognitiva estaria findo com a decisão arbitral? Ao menos entre as partes litigantes fica claro que sim, nos limites do julgamento e estando ele dentro da mais perfeita legalidade não resta dúvida de que existe uma decisão de mérito terminativa que faz coisa julgada entre as partes e decide definitivamente o litígio. Ocorre que essa decisão tem seus limites, ou seja, entre as partes e nos estritos termos do tópico que for decidido. Havendo outras partes, outro litígio, não se fala em coisa julgada. Havendo tópico da lide não decidido pela arbitragem também não há que se falar em fim do litígio com relação a esse tópico. Trata-se, portanto, de decisão cognitiva restrita ao caso sentenciado, dentro dos seus estreitos limites.(42)

3. Ação Anulatória do Laudo Arbitral – apenas um recurso a mais ao judiciário

Quanto à ação anulatória do laudo arbitral, fica aqui uma crítica pessoal, pois, o legislador poderia muito bem remeter a anulabilidade do laudo arbitral ao ajuizamento de uma ação nos termos do artigo 486 do CPC., que já previa esse tipo de ação. Fora criado, assim, outro recurso ao judiciário e outro tipo de ação anulatória, visto que a ação já prevista no artigo 486 do CPC. não fica revogada, incabível de ajuizada contra a sentença arbitral. Primeiro porque a lei não proibiu; segundo porque a ação anulatória do laudo arbitral não prevê todos os tipos de nulidades ou anulabilidades possíveis, como ocorre na ação anulatória original, que remete a apreciação da nulidade ou anulabilidade à lei civil (artigos 145 e 147), mais abrangente. Talvez por mencionar (a lei 9.307/96) que o laudo arbitral é irrecorrível, tenha sido aplicada uma compensação, um tipo de freio aos limites da decisão arbitral, prevendo o legislador uma ação anulatória, buscando manter o procedimento arbitral dentro da legalidade. Mas isso poderia facilmente ser realizado com a remessa do inconformado ao ajuizamento de uma ação nos termos do artigo 486 do CPC., estabelecendo-se um prazo para esse ajuizamento, como foi feito no artigo 33, § 1º, e limitando-o apenas a esse tipo de ação anulatória.(43)

4. Arbitragem: agilização apenas do processo de conhecimento mas provável redução do inconformismo das partes com a decisão

A arbitragem, assim, somente agiliza o processo de conhecimento, uma vez que a execução, o integral cumprimento da decisão somente se dá através do judiciário, que tem força coercitiva para esse fim. Mas, o maior mérito da arbitragem deve ser a composição das partes e a confiabilidade dos litigantes em suas decisões. Sendo o árbitro dotado de imparcialidade, capacidade técnica e isenção em suas decisões, e, uma vez os conflitos sendo decididos por pessoas previamente escolhidas, geralmente técnicas e perfeitamente habilitadas para a decisão de matéria específica, dotadas da confiança de ambas as partes, serão, certamente, prolatadas decisões mais seguras, que deixarão as partes despidas do inconformismo, e, assim, raramente deixarão de cumprir a sentença e dificilmente se utilizarão dos recursos processuais cabíveis.(44) Sob essa ótica podemos facilmente afirmar que a lei de arbitragem tem suas vantagens, apesar de estar longe de ser a solução definitiva para os problemas da nossa justiça Estatal.(45) Mas, na atual conjectura de crise por que passa nossa justiça, com os tribunais superlotados e muitas vezes com instalações sucateadas, toda tentativa é válida, sendo que, tendo em vista o crescente modismo de privatizações por que passa o mundo todo, pode o direito acabar acompanhando essas transformações sociais e, na medida do possível, ter suas atribuições delegadas a particulares,(46) tendência em praticamente todas as áreas em nossa nova sociedade, hoje cada vez mais globalizada, interligada com outros povos, com outros ordenamentos jurídicos, e cada vez menos controlada unicamente por um Estado, nacional e plenamente soberano.

NOTAS

1. Estabelece o art. 31 da Lei 9.307/96: "A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo."

2. BASSO, Maristela. "Lei nova revitaliza a arbitragem no Brasil como método alternativo-extrajudicial de solução de conflitos de interesses". in RT/Fasc. Civ. Vol. 733 p. 11-23. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. A autora aponta as inovações da nova lei de arbitragem brasileira, destacando as diferenças entre os métodos extrajudiciais de solução dos conflitos. A mediação é um sistema de solução de conflitos onde as partes não atuam como adversárias e o conflito é resolvido pela vontade comum das partes que chegam a um acordo com o auxilio de alguém, o mediador; a conciliação é o acordo entre as partes obtido por um terceiro, o conciliador, que propõe o entendimento entre as partes. São considerados autocompositivos porque as partes chegam ao acordo espontaneamente. A arbitragem, por outro lado, é método heterocompositivo, porque as partes não chegam a um acordo, submetem-se a uma decisão imposta por um terceiro, um juiz privado, escolhido pelas partes, que, embora juiz privado, detém o poder decisório equiparado ao juiz estatal O novo texto legal menciona sentença arbitral, não mais laudo arbitral, erigindo a decisão a equiparação com a sentença proferida pelo judiciário, com força de título executivo, inclusive as decisões internacionais, que, agora, quando proferidas fora do país, podem ser homologadas pelo STF. e imediatamente executadas.

3. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 283. São Paulo: Saraiva, 1996. O eminente professor, nessa obra, cita brilhante definição de recurso de Barbosa Moreira.

4. GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 284. Greco Filho coloca ao lado dos recursos os procedimentos que visam, através de ação autônoma, a impugnação, a anulação da decisão, pelo vencido inconformado. Tratam-se de ações, como no caso do mandado de segurança, dos embargos de terceiro, da ação rescisória, etc. Temos ainda certos procedimentos processuais defensivos como é o caso do embargo à execução, elevado ao status de recurso pela própria Lei 9.307/96 ao lançar, em seu artigo 33, § 3º, a possibilidade do embargante, em execução judicial, alegar aquelas nulidades expostas e cabíveis de serem pleiteadas via ação anulatória do laudo arbitral.

5. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem. São Paulo: LTr, 1999. P.42.

6. MOREIRA, José Carlos Barbosa. "La nuova legge brasiliana sull´ arbitrato", in Temas de Direito Processual. Sexta série, São Paulo: Saraiva, 1997.p.283.

7. PEROT, Abeledo. Manual de Derecho Procesal Civil, 1990, v. II, p. 506, trad. Livre.

8. GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 279.

9. LIEBMAN, Enrico Túllio. Eficácia e Autoridade da Sentença, trad. port., p. 57.

10. Elementos de Derecho Procesal, 1940, p. 257 e 258

11. MONTEIRO, Washington de Barros- "Curso de Direito Civil"- Saraiva- 1968- 4º Vol.- p. 340.

12. MAGALHÃES, José Carlos de e BATISTA, Luiz Olavo- "Arbitragem Comercial"- Freitas Bastos- 1986- p. 19.

13. CARMONA, Carlos Alberto- "A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro"- Malheiros- S. Paulo- 1993- p. 33.

14. DINAMARCO, Cândido Rangel- "A Instrumentalidade do Processo"- Saraiva- 1993- p.151.

15. NEVES, Celso. "Estrutura Fundamental do processo Civil"- Forense- S. Paulo- 1995- p.34.

16. NEVES, Celso. Op. cit., p. 35.

17. PORTO, Sérgio Gilberto- "Coisa Julgada Civil- Análise e Atualização"- Aide- 1996- p. 67.

18. PORTO, Sérgio Gilberto. Op. cit., p. 67.

19. MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei de Arbitragem. p. 106. Leme: LED, 1997. A legislação é clara ao equiparar o laudo arbitral à sentença judicial. Walter Brasil Mujalli, ao comentar os efeitos jurídicos da decisão arbitral destaca sua aplicabilidade não só às partes como também aos seus herdeiros e sucessores, como prescrito no art. 31da Lei 9.307/96.

20. PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem – Comentários à Lei 9.307, de 23-9-96, P. 95. Leme: LED, 1997. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo um comentário à lei 9.307/96. p. 250. São Paulo: Malheiros, 1998. Os autores são praticamente unânimes em denominar embargos de declaração o recurso previsto no artigo 30 da Lei 9.307/96. É evidente que, por sua natureza, tratam-se de verdadeiros embargos de declaração esse recurso, pela sua quase que idêntica previsão legal com o art. 535 do CPC., diferenciando-se unicamente com relação aos erros materiais, previstos de serem sanados por via desse procedimento, sendo que, judicialmente, os erros materiais não têm previsão de corrigidos através dos embargos de declaração, mas a jurisprudência é pacífica em relação à utilização desse procedimento, sendo muito maleável em relação à correção de erros materiais, admitindo essa correção até de ofício.

21. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º Vol. p. 148. São Paulo: Saraiva, 1989. Esse grande processualista defende, em sua obra, que a decisão "se manterá intangível em sua substância", que os embargos não reformam a decisão, que eles apenas "esclareçam obscuridade, ou dúvida, eliminem contradição ou supram omissão existente no julgado.".

22. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Vol. I, Parte Geral, 21ª Ed., p. 267. São Paulo: Saraiva, 1982. Washington de Barros Monteiro é contundente: "O ato nulo é irreparável, insuscetível de ratificação, expressa ou tácita; não podem as partes escoimá-lo da mácula que o inutiliza.".

23. NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual em vigor, 26ª Ed., p. 432. São Paulo: Saraiva, 1995. Em seu excelente Código, Theotonio Negrão apresenta-nos alguns entendimentos jurisprudenciais: "Constatada a existência de erro material na ementa do julgado, acolhem-se os embargos para corrigi-lo" (STJ-1ª Turma, REsp 32.403-1-RJ-Edcl, rel. Min. Garcia Vieira, j. 25.8.93) "Cabem embargos de declaração para corrigir "erro material ocorrido na proclamação do julgamento"" (STJ-2ª Turma, REsp 9.977-SP-Edcl, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 25.3.92). "Corrigem-se, por embargos declaratórios, a redação da tira de julgamento, que por um lapso não correspondeu ao conteúdo dele" (RJTJERGS 134/189).

24. PARIZATTO, João Roberto. Op. Cit. p. 96. João Roberto Parizatto esclarece os fatos ensejadores da impetração dos embargos de declaração na arbitragem, definindo a obscuridade como: "falta de clareza acerca de determinado ponto da decisão, não se esclarecendo de forma satisfatória ponto da lide, impossibilitando-se o perfeito entendimento pela parte." A contradição como: "Verifica-se a contradição quando no julgamento da arbitragem, um fato é rejeitado, mas ao final se dá uma conclusão admitindo-se o mesmo fato, ainda que de outra forma, contrariamente ao que havia sido dito anteriormente.". A omissão quando: "...omissão da sentença sobre determinado ponto dispositivo do julgado, sobre que devia pronunciar-se a sentença arbitral.". A dúvida quando: "A dúvida ensejadora de embargos declaratórios é a objetiva, isto é, aquela que decorre de ambiguidade, dubiedade ou indeterminação das proposições, inibidoras da apreensão de seu sentido, e não aquela que reside só na mente da parte." Esse último tópico, com relação à dúvida, é transcrito pelo autor acórdão da 5ª Cam. Civ. Do TARS nos ED 190.145.797, julgado a 18/12/90 (COAD 53.395).

25. CARMONA, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 260. Carlos Alberto Carmona aponta os casos previstos pela lei de arbitragem, em seu artigo 32, ao mencionar casos de nulidade da sentença arbitral, explicando tratar-se, na maioria dos casos previstos em lei, de anulabilidades, não de nulidades. Aponta o autor um caso exemplificativo que seria a decisão via arbitral de uma matéria exclusivamente de competência do juízo Estatal, impossível de ser decidida pela arbitragem, portanto. Trata-se, nesse caso, de nulidade, não anulabilidade, passiva, a qualquer momento, do ajuizamento da ação anulatória prevista no artigo 486 do CPC., que será oportunamente estudada neste trabalho.

26. Aqui fica uma crítica à criação, pela lei de arbitragem, desse tipo de ação, que já era legalmente prevista no artigo 486 do CPC. Deveria o legislador, no lugar de criar nova ação anulatória, remeter o inconformismo do litigante ao meio processual anulatório já existente, regrando-o de forma a adequá-lo à nova lei de arbitragem, isso resultaria em providência mais acertada, não seria criada outra forma de impugnação da sentença arbitral e evitar-se-ia confusões entre as duas ações anulatórias.

27. CARMONA, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 273. Carlos Alberto Carmona expõe o exemplo do direito italiano, onde o juiz estatal não só anula o laudo arbitral como prolata nova decisão, mas em sede recursal, ficando, mesmo assim, o árbitro, equiparado ao juiz de primeiro grau de jurisdição. No procedimento italiano temos: "a cisão do procedimento em duas fases (uma de anulação, outra de reexame)...".

28. NEGRÃO, Theotonio. Op. Cit. p. 372. Theotonio Negrão, ao tecer comentários ao artigo 486 do CPC., fundamentando esses comentários, apresenta inúmeros julgados: "É cabível a ação ordinária de nulidade ou de anulação da sentença homologatória: - de separação consensual (RSTJ 17/422 e STJ-RF 665/186). – de adjudicação (RTJ 79/500, RT 500/185, 626/114, JTA 46/58, RJTAMG 24/189). – de arrematação (RTJ 113/1.085, 114/246, STF-RT 590/258, maioria; STJ-1ª Turma, REsp 3.255-0-BA, rel. Min. Milton Luiz Pereira , j-16.3.94)" "...a ementa assinala, corretamente, que a ação de nulidade só é cabível se não houve embargos à arrematação e consequente sentença, RT 472/128, 508/130, RJTJESP92/33, 112/38, 114/45..." continua o ilustrado processualista: "Corretíssima, esta ementa da 2ª Turma do STJ no REsp 35.054-6-SP (rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 27.4.94, deram provimento, v. u., DJU 16.5.94, p. 11.746, 1ª col., em.): "A arrematação é anulável por ação ordinária, como os atos jurídicos em geral; se, porém, forem apresentados embargos à arrematação, será necessária ação rescisória para anular decisão neles proferida". "Processual civil. Sentença homologatória de adjudicação. Desconstituição. Ação anulatória. As sentenças homologatórias de arrematação, remição e adjudicação são impugnadas através da ação anulatória, sendo incabível o ajuizamento de ação rescisória. Recurso improvido"(STJ-1ª Turma, REsp 33.694-0-RS, rel. Min. Garcia Vieira, j. 5.5.93, negaram provimento, v. u., DJU 7.6.93, p. 11.245, 2ª Col. Em.)."

29. GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. p. 418. Vicente Greco Filho, ao discorrer sobre a ação rescisória define-a como "...de natureza constitutiva negativa porque modifica o mundo jurídico, desfazendo a sentença transitada em julgado, podendo conter também outra eficácia quando a parte pede novo julgamento em substituição do rescindido." Vemos que, à luz da definição aqui exposta, resta-nos concluir ser incabível a ação rescisória na arbitragem, uma vez que o laudo é irrecorrível, imutável.

30. PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos países do mercosul. p. 198, São Paulo, LTR, 1997. Adriana Noemi Pucci, em sua obra, menciona a interessante situação anterior à lei 9.307/96, onde o laudo arbitral dependia da homologação judicial para ter força de título executivo. O laudo arbitral era considerado como "ontologicamente" semelhante à sentença judicial, mas com efeitos diferenciados. Era necessária a homologação do juiz Estatal, para, somente então, o laudo passar a ser equiparado à sentença judicial como título executivo, transformado em título executivo judicial. Conclui com muita providência a autora: "Portanto, no Brasil, o que se executava não era o laudo arbitral, mas a sentença homologatória da decisão arbitral."

31. NEGRÃO, Theotonio. Op. Cit. p. 373. Theotonio Negrão, ainda comentando o artigo 486 do CPC., defende a aplicabilidade da ação anulatória nestes casos, argumentando o seguinte: "Se a execução por título extrajudicial não foi embargada e, assim, inexiste sentença, só cabe ação anulatória (Bol. AASP 1.158/42). Mas, anulatória do que? Do título executivo? Sob que fundamento? Da Arrematação? De que modo se se baseia em título formalmente válido?" A solução será admitir-se a ação anulatória do art. 486, com possibilidade, para o autor, de alegar toda a matéria que poderia ter aduzido nos embargos à execução não apresentados tempestivamente." Na página 507, comentando o artigo 680 do CPC., o autor esclarece, citando as seguintes jurisprudências: "Não sendo embargada a execução, inexiste sentença, não se podendo falar de coisa julgada capaz de impedir a propositura da ação anulatória do lançamento fiscal" (STJ-2ª Turma, REsp 9.401-0-SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 8.9.93, não conheceram, v. u., DJU 25.10.93, p. 22.469, 1ª col. Em.)". "Em tais condições, pode o executado que não opôs embargos à execução ajuizar, com fundamento no art. 486, ação anulatória do título executivo extrajudicial, alegando toda a matéria cabível nos embargos" (RJTJESP 88/41, 110/245, 124/103, Bol. AASP 1.158/42)". "O fato de o executado não embargar a execução não deve impedi-lo de exercer defesa, a fim de conter a execução nos limites de legalidade que necessariamente deve informar o processo." (RTFR 74/159).

32. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p. 263. Washington de Barros Monteiro, discorrendo acerca das nulidades, comenta o Código Civil Brasileiro, que prevê, em seu Livro III, Título I, Capítulo V, ao tratar das nulidades, nos artigos 145 a 158 os atos jurídicos, nulos e anuláveis. Existem atos jurídicos que, por serem praticados de forma contrária à lei, são considerados nulos. Esses atos estão previstos no artigo 145 do Código Civil que determina: "É nulo a ato jurídico: I- Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5.º). II- Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto. III- Quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130). IV- Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. V- Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito. A doutrina prevê, ainda, o ato inexistente. Tratam-se de atos que carecem de elemento essencial indispensável à sua existência (consentimento, objeto, causa). Esse ato, segundo Washington de Barros Monteiro ocorre da seguinte maneira: "Em tais condições, é evidente que o ato, não tendo chegado a se completar, nenhum efeito pode produzir. A doutrina caracteriza essa situação com o termo inexistente, melhormente chamado ato incompleto ou inacabado no direito alemão;". Esses atos não estão previstos na legislação por serem juridicamente inidôneos, incapazes de gerar qualquer tipo de consequência jurídica. Não é necessária a declaração judicial da ineficácia desses atos porque os mesmos jamais chegam a existir. Continua o citado mestre: "Ato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de se disciplinar o nada." Ao lado desse ato (inexistente), existem os atos nulos (viciados com a nulidade absoluta, previstos no artigo 145 citado do Código Civil) e os atos anuláveis (viciados com a nulidade relativa, previstos no artigo 147 do mesmo diploma legal). A nulidade absoluta é muito mais grave, contem maior atentado à ordem jurídica, tendo, pelo legislador, aplicação de sanção mais severa; ao contrário da nulidade relativa, onde a falta cometida é mais leve, sendo, diferentemente da nulidade absoluta, passiva de anulabilidade. Alguns caracteres inconfundíveis distinguem a nulidade da anulabilidade: "A anulabilidade é decretada no interesse privado da pessoa prejudicada, ou no de um grupo de pessoas determinadas; a nulidade é de ordem pública, de alcance geral e decretada no interesse da própria coletividade; A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz a requerimento das partes, ou sanada, expressa ou tacitamente, pela ratificação (art. 148); a nulidade não pode ser suprida pelo juiz, embora a pedido de todos os interessados (art. 146, parágrafo único). A anulabilidade há de ser pronunciada mediante provocação da parte, não podendo ser decretada ex officio pelo juiz (art. 152); a nulidade pode e deve ser decretada de ofício (art. 146, parágrafo único). A anulabilidade pode ser alegada e promovida pelos prejudicados com o ato, ou por seus legítimos representantes (art. 152); a nulidade pode ser decretada não só a pedido dos interessados, como também do órgão do Ministério Público, quando lhe caiba intervir (art. 146). A anulabilidade é prescritível, em prazos mais ou menos exíguos; a nulidade não prescreve (quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere), ou, se prescreve, será no maior prazo previsto em lei. A anulação deve ser sempre pleiteada através de ação judicial; a nulidade, quase sempre, opera pleno jure, ressalvada a hipótese em que se sucite dúvida sobre a existência da própria nulidade, caso em que se tornará imprescritível a propositura de ação para o reconhecimento de sua ocorrência, pois a ninguém é lícito fazer justiça pelas próprias mãos. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro (art. 148); o ato nulo é irreparável, insuscetível de ratificação, expressa ou tácita; não podem as partes escoimá-lo da mácula que o inutiliza. A nulidade, absoluta ou relativa, uma vez proclamada, aniquila o ato jurídico. A relativa, embora de menor gravidade que a absoluta, depois de reconhecida por decisão judicial, tem a mesma força exterminadora; num e noutro caso, o ato fica inteiramente invalidado. O efeito principal do reconhecimento da nulidade é a recondução das partes ao estado anterior; o reconhecimento da nulidade opera retroativamente, voltando os interessados ao "statu quo ante", como se o ato nunca tivesse existido, restabelecendo-se o estado em que antes dele estavam as partes. Se não for possível a restituição do statu quo ante, serão as partes indenizadas com o equivalente, conforme se arbitrar."

33. SALLES, Marcos Paulo de Almeida. Da Coisa Julgada na arbitragem. in. Revista do Advogado nº 51, p. 61. São Paulo: AASP, out/1997. Segundo o autor, "A transação extingue as obrigações entre as partes e a arbitragem extingue a controvérsia entre elas, porém ambas são atos jurídicos perfeitos e acabados, produzindo a primeira os efeitos da coisa julgada entre as partes (Código Civil – art. 1.030) e a Segunda fazendo coisa julgada entre as partes (Lei 9.307/96 – art. 31)." Pode-se notar que a coisa julgada material, objeto da sentença de mérito, está presente na sentença arbitral, apesar do seu caráter não judicial, enquanto que a sentença que homologa a transação é, como já foi comentado, meramente homologatória, não fazendo coisa julgada material e sujeita não à ação rescisória, mas sim à ação anulatória, como a sentença arbitral, sendo ou não prolatada em sede de arbitragem. Podemos concluir, de forma inicial, que a sentença arbitral é ímpar, única no mundo jurídico, pois, ela julga uma lide mas não está sujeita aos mesmos recursos e efeitos da sentença Estatal.

34. A sentença arbitral, portanto, não é meramente homologatória, por ser sentença, via de regra é de mérito, desde que decida o mérito da questão, tendo uma imutabilidade ainda maior do que a sentença judicial, uma vez que a sentença judicial pode ser rescindida, pode ser reformada pelo grau de jurisdição superior, em várias escalas. Já a sentença arbitral não está sujeita a qualquer recurso propriamente dito, i. e., a sentença arbitral não está sujeita a esse duplo grau de jurisdição, sendo de grau único, em princípio imutável.

35. CARMONA, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 37. Carlos Alberto Carmona menciona em sua obra que a sentença arbitral pode ser meramente homologatória, uma vez que o árbitro pode apenas homologar acordo realizado entre as partes, que, uma vez homologado, passa a ser título executivo judicial. Mas, apesar de ser título executivo judicial, será sentença meramente homologatória, uma vez que não decidirá, não julgará o mérito da causa. Em contrapartida, se a decisão efetivamente decidir o litígio, julgar, ela será de mérito.

36. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 3º Volume, p. 251. São Paulo: Saraiva, 1996. O professor Vicente Greco Filho, ao discorrer sobre a ação de embargos de terceiro menciona: "Os embargos de terceiro já foram considerados caso de intervenção de terceiros, mas, de fato, não há a pretensa intervenção. Trata-se de um outro processo cujo objeto é o pedido de exclusão de bens da constrição judicial, porque o senhor ou possuidor não foi parte no feito. Trata-se de uma ação que tem por fundamento a exclusão dos efeitos de uma decisão judicial e que completa a sistemática dos limites subjetivos da coisa julgada, que não pode beneficiar nem prejudicar terceiros. A ação de embargos de se insere dentro dos meios de proteção possessória, sendo que a diferença está em que, neles, a violação da posse decorre de ato de apreensão judicial, como a penhora, o depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, etc." A arbitragem, portanto, não está inserida neste contexto, não prevista como meio de apreensão judicial, admitindo-se apenas a eventual apresentação de embargos de terceiro quando da execução judicial do laudo arbitral.

37. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 14ª Ed., p. 612. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. Hely Lopes Meirelles define o mandado de segurança da seguinte forma: "...é o meio constitucional (art. 5.º, LXIX e LXX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteger direito individual ou coletivo, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e seja quais forem as funções que exerça. Está regulado pela Lei 1.533, de 31.12.1951 e legislação subsequente. O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente são aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade, que lesem direito subjetivo, líquido e certo do impetrante. Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do poder público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresente manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração." Vemos, assim, que, uma vez não cabível qualquer tipo de recurso contra ato arbitrário praticado dentro do procedimento arbitral, caberia a impetração, pelo lesado, de mandado de segurança.

38. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 11ª Ed. p. 217. São Paulo: Saraiva, 1989. Celso Bastos, ao discorrer sobre o mandado de segurança, citando Arnoldo Wald menciona os requisitos para sua impetração: "embora, sem dúvida, pontilhado o tema de dificuldades, não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião, lembrada por Arnoldo Wald, de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro, mas sim uma charada que os juizes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções, com ampla interpretação pessoal" Assim, podemos concluir perfeitamente cabível a impetração do mandado de segurança contra ato arbitrário porventura praticado em sede procedimental de arbitragem.

39. BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit. p. 211. Celso Bastos demonstra a evolução histórica do habeas corpus, desde as suas raízes na magna carta inglesa de 1215, passando pela Idade Média e chegando aos dias atuais como forma de coibir abusos à liberdade praticados por qualquer autoridade, mas, como já foi mencionado, na arbitragem não existe qualquer hipótese de cabimento do habeas corpus, ao menos nos moldes em que ela é atualmente regulamentada pela lei 9.305/96.

40. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2º Vol. P. 84-111. São Paulo: Saraiva, 1989. O nobre jurista define processo como "...é o complexo de atividades que se desenvolvem tendo por finalidade a provisão jurisdicional; é uma unidade, um todo, e é uma direção no movimento. É uma direção no movimento para a provisão jurisdicional." Já procedimento é definido "...como sendo "o modo e a forma por que se movem os atos no processo". No sistema brasileiro, quanto à forma, o procedimento é marcado pelo princípio da oralidade. Quanto ao modo por que se movem os atos do processo, os procedimentos se classificam em: a) procedimento comum, que se desdobra em procedimento ordinário, que é o procedimento padrão do processo de conhecimento, e procedimento sumaríssimo; b) procedimentos especiais, referentes a processos especiais, a medidas cautelares e a processos de competência originária dos tribunais; c) procedimento de execução, que atende às diversas modalidades de execução". Trata-se, a arbitragem, portanto, de processo de conhecimento sui generis, privado e previsto em legislação específica.

41. No item 4 deste capítulo já comentamos que, na fase de execução judicial do laudo arbitral, é cabível embargos à execução, onde poder-se-á argumentar as defesas relativas às possíveis nulidades da sentença arbitral, e, com relação à sentença judicial que decidir os esses embargos, é possível ante o inconformismo do litigante, a impetração de praticamente todos os recursos processuais previstos, é claro que depende do caso poder-se-á aplicar determinado recurso.

42. CARMONA, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 58. Carlos Alberto Carmona, ao comentar os efeitos da sentença arbitral, menciona as implicações de sua aplicação e execução.

43. O Artigo 486 do CPC. prevê que os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil. Essa rescisão, a nosso ver, equipara-se àquela exposta no artigo anterior, que prevê a ação rescisória quando ocorre o trânsito em julgado da sentença de mérito. A diferença é que não existe sentença de mérito, mas sim o trânsito em julgado de decisão homologatória ou outro mero ato jurídico, como, v. g., um contrato, um aval, um testamento, etc. Neste contexto pode ser inserida a decisão arbitral, que, embora faça coisa julgada quando decide o mérito da lide, não é sentença judicial mas é ato jurídico em geral. Trata-se de uma ação declaratória de nulidade onde o juiz deverá decidir se ocorreu o ato nulo. Se a ação for julgada improcedente, os atos serão tidos como válidos, perfeitos. Se o ato for declarado nulo, nulos serão todos os demais que o precederem, voltado a situação no "statu quo ante", ou seja, todos os atos praticados após o ato anulado serão declarados, automaticamente, nulos, por o precederem, voltado a situação anterior à pratica do ato nulo. Denomina-se erroneamente a ação anulatória como "ação ordinária de nulidade", sendo que, essa intitulação é uma denominação equivocada, pois, na realidade trata-se de uma ação declaratória de nulidade ou ação anulatória de ato jurídico, a ser ajuizada sob o rito ordinário, previsto no artigo 274 do Código de Processo Civil; daí porque chamada equivocadamente de ação ordinária de nulidade. Não existem ações ordinárias, mas sim ações cognitivas ou declaratórias que seguem o rito ordinário Esse tipo de ação, prevista na legislação processual ao lado da ação rescisória, tem cabimento muito confundido com aquele referente à ação rescisória, apesar da clareza do texto legal, que regulamenta perfeitamente os casos em que cada uma delas cabem. A ação anulatória é uma ação declaratória desconstitutiva, de rito ordinário, sendo regulamentada formalmente pelo Código de Processo Civil (que prevê os casos de rescindibilidade tanto da sentença de mérito como da sentença meramente homologatória) e materialmente pela Lei Civil (que prevê os casos de nulidades e anulabilidades dos atos praticados tanto processualmente como extra processualmente). A nosso ver, a situação topográfica da ação anulatória no Código de Processo Civil somente facilita a confusão, sendo infeliz o confeccionador da legislação formal nesse momento. Deveria a ação anulatória ou ser melhor regulamentada formalmente; ou, ter uma situação topográfica antes ou depois da ação rescisória, tudo para se tentar melhor evitar a confusão que se criou com relação a duas ações que regulamentam situações que parecem tão idênticas mas que são tão diversas.

44. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem Nos Contratos Administrativos. in R. Dir. Adm. jul/set. 1997. Vol. 209 p. 81-90. Rio de Janeiro: 1997. A cultura da Arbitragem ainda não existe em nosso país. Para uma grande maioria a Lei nº 9.307/96 pouco representa ou veio acrescentar perplexidades como a juridicidade da submissão de conflitos de interesses envolvendo entidades públicas a uma composição extrajudicial pelo juízo arbitral. Essa dúvida existe devido ao positivismo jurídico, que enfatiza a sobrevalorização das formas escritas, e ao estatismo, que magnifica o papel do Estado, e, ainda, a uma processualística. Tudo isso gera uma confusão entre os conceitos de monopólio da jurisdição e monopólio da justiça. Existe uma visão estatista e autoritária da jurisdição, que existe desde 1939 na exposição de motivos do Decreto-Lei nº 1.608/39 que proclamava: "A Justiça é o Estado e o Estado é a Justiça". O respeito à liberdade de buscar a justiça como exercício do consenso ocorreu com a promulgação da Lei nº 9.307/96, que veio dar nova configuração legal à arbitragem. Essa lei não envolve, não elimina nem prejudica a busca da justiça enquanto anseio e atividade humana que não é monopólio de ninguém, nem mesmo de organizações políticas. O Estado está perdendo o monopólio da produção normativa, com nova política legislativa, com o desenvolvimento da regulática; já não mais detém o monopólio da execução administrativa, exercendo apenas seu controle, administrando parcerias. Agora está perdendo o monopólio da distribuição da justiça, valorizando o consenso como instrumento privilegiado da convivência social. As novas soluções consensuais têm apresentado inúmeras vantagens sobre os tradicionais provimentos exclusivamente imperativos, elas: 1. contribuem para aprimorar a governabilidade dos Estados, aliviando a tarefas, é vantajosa no campo da eficácia; 2. propiciam novos mecanismos de prevenção e de controle contra o abuso do poder estatal; 3. garantem ampla atenção a todos os interesses envolvidos assegurando um avanço no campo da justiça; 4. possibilitam decisões mais aceitáveis e facilmente obedecidas; 5. estimula a participação responsável dos indivíduos, constituindo um progresso no campo do civismo. A realização da justiça pela via consensual abre novos caminhos à sociedade civil brasileira. Devem ser levantadas algumas excelências e vantagens da arbitragem: 1. possibilita a intervenção de especialistas na matéria em litígio; 2. desafoga o Judiciário, resguardando-o para atuar nos litígios que lhe são próprios; 3. tende ao ideal da pronta justiça ao caso; 4. promove uma justiça coexistencial, pois leva à obtenção de um consenso antes do que uma condenação.

30 LIMA, Cláudio Vianna de. "A Lei de Arbitragem e o Art. 23, XV, da Lei de Concessões". in R. Dir. Adm. Vol. 209 p. 91-104 jul/set. Rio de Janeiro, 1997. A Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, atualiza o Brasil perante o mundo civilizado com relação aos meios pacíficos de solução dos conflitos. O Brasil era considerado uma "ilha de resistência" à arbitragem. Trata-se de lei autônoma devido à sua aplicabilidade em diferentes ramos do direito,o que não justificaria a criação de um código. No mundo todo busca-se novas alternativas contra o excesso de óbices processuais que impedem a rapidez da justiça. A arbitragem é um desses meios que, mesmo fora do judiciário, é fundada na autonomia da vontade, em que a pacificação e a solução de conflitos de interesses é entregue a um (ou mais) árbitro de sua escolha e confiança. No Brasil se tem a idéia de que só o Estado pode fazer justiça, de que ele tem o monopólio da jurisdição, ou seja, distribuir a justiça de acordo com os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade. A arbitragem fundamenta-se no consenso, somente sendo utilizável quando existe conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, para solucionar conflitos de vontades. Patrimoniais são os bens que podem ser apreciados economicamente e disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis, alienáveis e que se encontram no comércio. Estão sob a livre e espontânea vontade do titular, que pode aliená-los livremente. Esse conceito não se restringe à transação, pois, a transação refere-se às mútuas concessões, de ambas as partes, sendo que, não é necessariamente isso que ocorre na arbitragem. Qualquer medida cautelar ou coercitiva, sempre forçadas, não consensuais, não são objeto de arbitragem; mas nada impede a execução e o acautelamento voluntários. A arbitragem esbarra, no Brasil, em preconceitos, por isso difícil sua aplicação; sendo que, em outros países é comum o uso desse instituto. As vantagens são: não é processo público, é informal, célere e sigiloso, assim as partes têm a garantia do sigilo em suas decisões; não há vencido nem vencedor, mas partes concordes e harmônicas; os árbitros podem ser apontados entre pessoas melhor conhecedoras do objeto em conflito, peritos escolhidos pelas partes. A cláusula compromissória, instrumento civil, por ser mero contrato preliminar, não podia instalar a arbitragem, só o compromisso, com requisitos formais rígidos, ensejava a instauração do juízo arbitral, que somente existia devido ao conflito entre as partes. Resistindo uma das partes, não instalando a arbitragem, à parte prejudicada só era dado postular no judiciário indenização por perdas e danos; não se admitia a execução da cláusula compromissória. A lei 9.307, em seu art. 7º prevê uma ação para instauração forçada do juízo arbitral, por sentença, valendo como o compromisso. Mas, como se sabe, a ação judicial é demorada, o artigo 7º referido cria uma demanda que não visa solucionar o conflito principal, mas decidir se haverá ou não a instalação do juízo arbitral. A nova lei também eliminou a necessidade de homologação judicial (morosa providência judicial) do laudo arbitral para efeito de exequibilidade. O artigo 18 eliminou essa exigência e o recurso do laudo (ou decisão) arbitral para a justiça comum. Outro fator de desestímulo à arbitragem era a busca da intervenção da Justiça comum. Por exemplo nos casos de exceção de impedimento ou suspeição dos árbitros. Os artigos 15 e 20 da Lei 9.307 eliminaram também essa possibilidade, determinando que essa suspeição deve ser dirigida ao próprio árbitro. A nova Lei também resolveu outro problema que era a exigência de homologação do laudo arbitral estrangeiro, na justiça de origem e no Brasil. Essa homologação exigida pela Constituição (art. 102, I) não é de laudo arbitral, mas de sentença estrangeira. É eliminada a exigência da homologação no país de origem mas não no Brasil. O Supremo Tribunal Federal é exclusivamente competente para realizar essa homologação. Lamentável essa restrição, pois, qualquer Tribunal ou juiz poderia realizar essa tarefa, o que poderia agilizar esse procedimento. As partes estabelecem o procedimento arbitral, na convenção de arbitragem. Elas podem adotar as regras de uma entidade especializada em administrar arbitragem; podem também delegar ao árbitro a regulamentação do procedimento. Esses procedimentos deverão respeitar os princípios do contraditório e da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. As partes geralmente se apresentam com fatos e razões para iniciar a arbitragem. Se é unilateral, a outra parte é chamada a dizer se aceita a arbitragem; aceitando e lavrando-se o compromisso, dando-se à partes o total conhecimento dos papeis e documentos, os árbitros decidem; pode haver necessidade de provas, as quais são apreciadas antes da decisão. Com a divulgação desse procedimento no país, é necessário que comece a surgir uma cultura arbitral. Em outros países é bastante utilizada a arbitragem, o Brasil está seriamente atrasado com relação a essa utilização. Espera-se que, agora, com o advento dessa nova legislação, isso se modifique e, caindo por terra os preconceitos infundados, o país passe a utilizar em larga escala a arbitragem, o que lhe trará muitos benefícios.

45. LIMA, Cláudio Vianna de. "A Lei de Arbitragem e o Art. 23, XV, da Lei de Concessões". in R. Dir. Adm. Vol. 209 p. 91-104 jul/set. Rio de Janeiro, 1997. A Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, atualiza o Brasil perante o mundo civilizado com relação aos meios pacíficos de solução dos conflitos. O Brasil era considerado uma "ilha de resistência" à arbitragem. Trata-se de lei autônoma devido à sua aplicabilidade em diferentes ramos do direito,o que não justificaria a criação de um código. No mundo todo busca-se novas alternativas contra o excesso de óbices processuais que impedem a rapidez da justiça. A arbitragem é um desses meios que, mesmo fora do judiciário, é fundada na autonomia da vontade, em que a pacificação e a solução de conflitos de interesses é entregue a um (ou mais) árbitro de sua escolha e confiança. No Brasil se tem a idéia de que só o Estado pode fazer justiça, de que ele tem o monopólio da jurisdição, ou seja, distribuir a justiça de acordo com os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade. A arbitragem fundamenta-se no consenso, somente sendo utilizável quando existe conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, para solucionar conflitos de vontades. Patrimoniais são os bens que podem ser apreciados economicamente e disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis, alienáveis e que se encontram no comércio. Estão sob a livre e espontânea vontade do titular, que pode aliená-los livremente. Esse conceito não se restringe à transação, pois, a transação refere-se às mútuas concessões, de ambas as partes, sendo que, não é necessariamente isso que ocorre na arbitragem. Qualquer medida cautelar ou coercitiva, sempre forçadas, não consensuais, não são objeto de arbitragem; mas nada impede a execução e o acautelamento voluntários. A arbitragem esbarra, no Brasil, em preconceitos, por isso difícil sua aplicação; sendo que, em outros países é comum o uso desse instituto. As vantagens são: não é processo público, é informal, célere e sigiloso, assim as partes têm a garantia do sigilo em suas decisões; não há vencido nem vencedor, mas partes concordes e harmônicas; os árbitros podem ser apontados entre pessoas melhor conhecedoras do objeto em conflito, peritos escolhidos pelas partes. A cláusula compromissória, instrumento civil, por ser mero contrato preliminar, não podia instalar a arbitragem, só o compromisso, com requisitos formais rígidos, ensejava a instauração do juízo arbitral, que somente existia devido ao conflito entre as partes. Resistindo uma das partes, não instalando a arbitragem, à parte prejudicada só era dado postular no judiciário indenização por perdas e danos; não se admitia a execução da cláusula compromissória. A lei 9.307, em seu art. 7º prevê uma ação para instauração forçada do juízo arbitral, por sentença, valendo como o compromisso. Mas, como se sabe, a ação judicial é demorada, o artigo 7º referido cria uma demanda que não visa solucionar o conflito principal, mas decidir se haverá ou não a instalação do juízo arbitral. A nova lei também eliminou a necessidade de homologação judicial (morosa providência judicial) do laudo arbitral para efeito de exequibilidade. O artigo 18 eliminou essa exigência e o recurso do laudo (ou decisão) arbitral para a justiça comum. Outro fator de desestímulo à arbitragem era a busca da intervenção da Justiça comum. Por exemplo nos casos de exceção de impedimento ou suspeição dos árbitros. Os artigos 15 e 20 da Lei 9.307 eliminaram também essa possibilidade, determinando que essa suspeição deve ser dirigida ao próprio árbitro. A nova Lei também resolveu outro problema que era a exigência de homologação do laudo arbitral estrangeiro, na justiça de origem e no Brasil. Essa homologação exigida pela Constituição (art. 102, I) não é de laudo arbitral, mas de sentença estrangeira. É eliminada a exigência da homologação no país de origem mas não no Brasil. O Supremo Tribunal Federal é exclusivamente competente para realizar essa homologação. Lamentável essa restrição, pois, qualquer Tribunal ou juiz poderia realizar essa tarefa, o que poderia agilizar esse procedimento. As partes estabelecem o procedimento arbitral, na convenção de arbitragem. Elas podem adotar as regras de uma entidade especializada em administrar arbitragem; podem também delegar ao árbitro a regulamentação do procedimento. Esses procedimentos deverão respeitar os princípios do contraditório e da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. As partes geralmente se apresentam com fatos e razões para iniciar a arbitragem. Se é unilateral, a outra parte é chamada a dizer se aceita a arbitragem; aceitando e lavrando-se o compromisso, dando-se à partes o total conhecimento dos papeis e documentos, os árbitros decidem; pode haver necessidade de provas, as quais são apreciadas antes da decisão. Com a divulgação desse procedimento no país, é necessário que comece a surgir uma cultura arbitral. Em outros países é bastante utilizada a arbitragem, o Brasil está seriamente atrasado com relação a essa utilização. Espera-se que, agora, com o advento dessa nova legislação, isso se modifique e, caindo por terra os preconceitos infundados, o país passe a utilizar em larga escala a arbitragem, o que lhe trará muitos benefícios.

46. BASSO, Maristela. Op. cit. p. 12-23. A autora aponta que é reconhecido, atualmente, que o serviço estatal de administração da justiça está em uma situação tal que tornou-se impossível, ao próprio Estado, dar uma resposta adequada às necessidades plantadas pela comunidade em matéria de solução de conflitos. V. g., somente o TACiv-SP tem 33 mil processos à espera de distribuição, além de cerca de 5.200 que ele recebe todos os meses, o tempo de espera na fila de distribuição é de dois anos; no final de 1995, havia 43 mil processos aguardando distribuição; somente o exame de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários demora até um ano; esse tribunal tem 60 juízes efetivos e 24 substitutos, divididos em 12 Câmaras. Esses problemas sempre existiram, porém nos últimos anos atingiram dimensões alarmantes, chegando a níveis insuportáveis, o que acaba gerando na população uma sensação de descrença na justiça, o que está sendo reconhecido, agora, até mesmo pelas próprias autoridades governamentais. Essa morosidade repercute desfavoravelmente na produção e nos investimentos de capitais, paralisando atividades e gerando gastos e perdas econômicas significativas. A justiça lenta deixa de ser justa, gerando uma sensação de insegurança jurídica, enfraquecendo o sentimento de cidadania da população. Para dar solução à crise, eram apresentadas soluções tradicionais, como: aumentar o número de cartórios, câmaras, secretarias; redistribuir a competência por matéria; aumentar as previsões orçamentárias para o judiciário; mudanças nos Códigos processuais; e, informatização da justiça. Mas, nada disso tem trazido os resultados desejados; as deficiências ainda persistem e se agravam com o decorrer do tempo. O acúmulo de processos exige que deixemos de lado as soluções convencionais acima apontadas e busquemos novas fórmulas. Uma delas é, sem dúvida, revitalizar os sistemas extrajudiciais, sejam de autocomposição dos conflitos, como a mediação e a conciliação, como os heterocompositivos, como a arbitragem. Esses métodos tendem a descongestionar os tribunais e solucionar conflitos jurídicos em menor tempo. A arbitragem é o meio extrajudicial de solução de conflitos que pode contribuir decisivamente para o descongestionamento do Poder Judiciário. Seus princípios básicos e suas vantagens práticas sempre foram conhecidos, porem nunca como agora ela assumiu um papel tão importante no aprofundamento das reformas do procedimento judicial; a arbitragem apresenta muitas vantagens comparativas frente à jurisdição estatal que a coloca, hoje, como a melhor alternativa ao congestionamento do judiciário. Essas vantagens são as seguintes: a) Celeridade: a arbitragem é mais rápida que o judiciário; b) Confidencialidade: o conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e aos árbitros, que estão obrigados ao sigilo profissional; c) Propicia a Conciliação: as partes, protegidas pela confidencialidade e pelo procedimento, podem autocompor através da conciliação ou mediação, encerrando elas mesmas o problema; d) Garantia de tratamento Equânime: evidente nas arbitragens internacionais envolvendo países diferentes, afasta a natural incerteza quanto à sanção dos tribunais locais em litígios entre nacionais e estrangeiros domiciliados no exterior; e) Especialização: os árbitros podem ser técnicos na matéria controversa; f) Possibilidade de Decisão por Equidade: os árbitros podem não ficar adstritos à aplicação do direito positivo e podem decidir por equidade; g) Confiança: os árbitros, ao contrário do juiz, são escolhidos pelas partes, tendo o conflito resolvido por alguém que escolheram. A arbitragem pode ter um efeito direto e imediato no descongestionamento do Judiciário, apesar não ser o único mecanismo que pode melhorar o acesso à justiça, com certeza pode representar muito, atuando como um filtro, retendo grande parte das situações litigiosas, deixando a justiça ordinária como o reduto final, que não tiveram solução por arbitragem, conciliação ou mediação. A arbitragem é uma alternativa extremamente eficaz e válida de solução de conflitos. A crise que enfrenta a administração da justiça hoje desperta o instituto da arbitragem do estado de letargia em que se encontrava no país. Isso devido à nova Lei 9.307/96 que dispõe sobre as arbitragens internas e internacionais, colocando o Brasil ao lado das mais modernas legislações nesse particular. Essa Lei traz de volta a arbitragem como uma alternativa a que se pode recorrer, mesmo que a justiça funcione sem problemas, propondo a resolução de problemas envolvendo direitos disponíveis. Os advogados, impregnados da mentalidade formalista e estatizante, tradicional em nosso direito, dificultam o crescimento e o reconhecimento da arbitragem como excelente método de solução de controvérsias, dificultando a autocomposição voluntária. Assim, vemos que não depende somente da Lei, mas de mudanças profundas de mentalidade em todos os operadores jurídicos. A posição legalista do juiz tradicional deve ceder à funcionalidade e praticidade do árbitro, tudo buscando uma mudança de mentalidade no modo de encarar a resolução dos conflitos.

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Autor

José Arnaldo Vitagliano

Advogado. Doutorando em Direito Educacional pela UNINOVE - São Paulo. Mestre em Constituição e Processo pela UNAERP - Ribeirão Preto. Especialista em Direito pela ITE - Bauru. Especialista em Docência do Ensino Universitário pela UNINOVE - São Paulo. Licenciado em Estudos Sociais e História pela UNIFAC - Botucatu. Professor de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Processual Civil e Prática Civil. Autor de dois livros pela Editora Juruá, Curitiba: Coisa julgada e ação anulatória (3ª Edição) e Instrumentos processuais de garantia (2ª Edição).

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VITAGLIANO, José Arnaldo. Limites da coisa julgada e recursos na arbitragem. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2226. Acesso em: 30 abr. 2024.

Limites da coisa julgada e recursos na arbitragem