Progressão de regime de cumprimento de pena e crimes hediondos e assemelhados.

Resumo

Ao editar, em fevereiro de 2011, a súmula 471, o Superior Tribunal de Justiça fechou o ciclo de um processo de transformação na tratativa dos crimes hediondos e assemelhados, no atinente à questão da progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, que começou com a redação original da Lei 8.072/90, a qual proibia que os réus sentenciados por aqueles crimes pudessem ter o benefício da progressão, passou pela declaração incidental da inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, daquela mesma lei, pelo Supremo Tribunal Federal, o que tornou possível, graças à "abstrativização" dos efeitos do controle concentrado de constitucionalidade, a progressão; e pela edição da Lei 11.464, em março de 2007, que estabeleceu regras mais rigorosas para que o cumprimento da pena por crime hediondo ou assemelhado passasse de regime mais severo para regime mais brando. O STJ, ao estabelecer, pela citada súmula, os marcos temporais de aplicação das regras do art. 112, da LEP e art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90, de certa forma, colocou às claras algo que na doutrina já se vinha discutindo e sobre o que o STF já se tinha debruçado: a eficácia temporal da lei penal, em face da existência de lei mais benéfica ao acusado.

Palavras-chave: Direito Penal; Execução penal; progressão de regime; Garantias Constitucionais.

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Introdução

Publicada no Diário da Justiça de 28 de fevereiro de 2011, a Súmula 471, do Superior Tribunal de Justiça cujo enunciado diz que "Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.", certamente, pretendeu dar fim a qualquer discussão acerca do âmbito de validade temporal das regras relativas à progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, tendo em vista a diferença de critérios existente entre a regra geral da Lei de Execução Penal e a especial, da Lei de Crimes Hediondos.

Isto porque, como se verá nas páginas a seguir, a partir do instante em que a vedação da progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados, prevista na redação original da lei de crimes hediondos, caiu frente à decisão do Supremo Tribunal Federal, em 23 de fevereiro de 2006, no Habeas Corpus 82.959/SP – ampliando a aplicabilidade do art. 112, da LEP; e que, em 29 de março de 2007, entrou em vigor a Lei 11.464, que trata com regras específicas e mais severas que a regra geral o benefício antes mencionado, a dúvida sobre a aplicabilidade temporal das mencionadas regras passou a frequentar os Tribunais Superiores.

Analisando a sucessão de leis penais no tempo, cotejando-a com a garantia constitucional da extra-atividade da lei penal mais benéfica, o STJ, na esteira daquilo que já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal, demarcou temporalmente a forma de aplicação, no tocante aos crimes hediondos e assemelhados, do prazo ^[01] que é necessário ao réu cumprir para ter direito àquele benefício antes mencionado.

Este artigo pretendeu, à vista da edição da já citada súmula 471, pelo Superior Tribunal de Justiça, demonstrar o itinerário legal, doutrinário e jurisprudencial acerca das transformações de entendimento sobre a possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos e assemelhados, sob a ótica do elemento objetivo-temporal para a concessão de tal benefício ao réu em cumprimento de pena privativa de liberdade. Tendo em vista que o posicionamento, em última instância, resolve um problema de conflito aparente de normas que só faz sentido no interior de um direito pensado a partir do positivismo – e que pressupõe a coerência da ordem jurídica, pensada aquela como inexistência de incompatibilidades normativas dentro de um sistema de normas jurídicas –, adotou-se por marco teórico, ao menos no que toca a esse assunto, a forma de ver o positivismo jurídico externada por Norberto Bobbio (1995; 1995b) e Ronald Dworkin (1978).

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1. A lei de crimes hediondos

Resultado de um esforço legislativo – decorrente da influência de tendências internacionais relativas ao recrudescimento com certos tipos de criminalidade – no sentido de dar tratamento mais severo para setor específico dos crimes previstos pela lei brasileira, "na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem ^[02]" (FRANCO, 2005, p. 103), "diante da pressão dos meios de comunicação social que clamavam pela adoção de medidas mais severas no combate à crescente onda de crimes violentos" (ALMEIDA, 2004, p. 116) a Lei 8.072, de 26 de julho de 1990 ^[03] - Lei dos Crimes Hediondos –, regulamentou o art. 5º, XLIII, da Constituição da República, que dispõe:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (sem destaque no original)

Hediondo, lexicamente, é o crime asqueroso, odioso, "depravado, imundo, vicioso, sórdido, repugnante, nojento, feito" (ALMEIDA, 2004, p. 118) e cuja reprovabilidade ético-social impende tratamento diferenciado mais severo em relação ao outros tipos de criminalidade. Entretanto, o sistema jurídico brasileiro adotou critério legislativo, "legal ou objetivo" (ALMEIDA, 2004, p. 118) para definição da hediondez de determinados delitos, de forma que se podem considerar hediondos apenas e tão-somente aqueles a que a lei atribuir essa característica.

Dessa forma, não é "hediondo" o delito que se mostre repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execução, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer outro critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador. (FRANCO, 2005, p. 99)

Como dito anteriormente, em tal contexto de recrudescimento contra a criminalidade, como diria Winfried Hassemer (apud ALMEIDA, 2004, p. 107)

Para alimentar, portanto, o discurso da "law and order", é preciso que se criem tipos penais novos, apesar de serem suficientes os já disponíveis, que se elevem as penas ao máximo, apesar de que todos, que sejam bem informados, saibam que não comportam efeito especial algum; que se suprimam, em geral, os direitos dos detidos e processados, apesar de que somente se queira afetar a um reduzido número de suspeitos; que se introduzam leis especiais para os terroristas e medidas penitenciárias especiais que oferecem sérias reservas de constitucionalidade.

Além dos crimes chamados hediondos, cujo rol taxativo encontra-se no art. 1º, da Lei 8.072/90, existem aqueles a que este mesmo diploma legislativo chama de assemelhados a hediondos e aos quais é dispensado o mesmo tratamento, impondo-se a eles, pois, as mesmas restrições.

No contexto dessas restrições, um dos assuntos mais tormentosos e que já tiveram diversas tratativas diferentes por parte da legislação e da jurisprudência nacionais é a questão do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade nos hediondos e assemelhados. Isto porque, a redação original da Lei 8.072/90 previa, no art. 2º, §1º, que "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado"; de sorte que o sentenciado por crime hediondo ou assemelhado a hediondo deveria cumprir sua reprimenda penal totalmente no citado regime, sem possibilidade de progressão de regime prisional.

Mesmo sofrendo ataques de boa parte da doutrina nacional ^[04] e de setor considerável da jurisprudência, durante bastante tempo, a ausência de progressão de regime manteve-se presente no ordenamento jurídico brasileiro. Inclusive, é possível notar que a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encaminhava-se no sentido da constitucionalidade do citado dispositivo. Veja-se, por exemplo, o julgado abaixo

EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072/1990). 2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, é constitucional. 3. Ordem denegada. (HC 84006 / RJ, Relator para o Acórdão: Ministro Joaquim Barbosa; julgado em 04 de maio de 2004 e publicado DJ de 20 de agosto de 2004)

E essa compreensão de que era constitucional a vedação da progressão de regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos e assemelhados em geral ficou bastante evidente quando da discussão sobre a aplicabilidade do §7º, da Lei 9.455/97 – Lei de Tortura – que previa, para estes crimes, regime inicial fechado, o que deixava aberta a porta para o benefício. Analisando tal dispositivo, o STF fixou, por Súmula, o entendimento de que:

Súmula 698: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura

Entretanto, a partir do julgamento do Habeas Corpus 82.959-7/SP, de que foi relator o Ministro Marco Aurélio Mello, e tendo como impetrante e paciente Oseas de Campus e cujo impetrado foi o Superior Tribunal de Justiça, que havia mantido decisão denegatória da ordem de Habeas Corpus pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por via do controle concreto de constitucionalidade da lei federal – que teve, nesse caso emblemático, seus efeitos abstrativizados ^[05] – entendeu pela inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90.

Naquela oportunidade, o Ministro Relator Marco Aurélio, afirmou que

Por ela, os enquadráveis nos tipos aludidos são merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no Código Penal e na lei de Execuções Penais, ficando sujeitos não às regras relativas aos cidadãos em geral, mas a especiais despontando a que, fulminando o regime de progressão da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualização.

Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. (...)

Dizer-se que o regime de progressão no cumprimento da pena não está compreendido no grande todo que é a individualização preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o instituto, relegando a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou ao legislador de 1984. É fechar os olhos ao preceito que junge a condições pessoais do próprio réu, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, os próprios fatores subjetivos que desaguaram na prática delituosa.

E concluiu:

Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no regime fechado. (HC 82.959-7/SP, p. 516)

De forma que a razão de ser – ao menos a fundamental – para a consideração da inconstitucionalidade daquele dispositivo legal foi, justamente, sua violação à garantia constitucional da individualização da pena, reinante no sistema penal brasileiro, e expressa no art. 5º, XLVI ^[06], da Constituição da República.

No mesmo sentido da definição externada pelo Ministro-Relator, a garantia da individualização da pena é tratada pela doutrina nacional como significando

(...) que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinqüente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois serres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. (NUCCI, 2005, 48)

É o que já disse ZAFFARONI (1998, p. 272), insistindo que a individualização da pena é algo mais que apenas sua quantificação pura e simples para o caso:

Esta idea - ya tradicional - de individualización de la pena, está necesitada de urgente revisión. La individualización de la pena es algo más que la mera cuantificación: la cuantificación nos indica de qué cantidad de bienes jurídicos puede privarse al penado, en tanto que la individualización nos señala, a la vez que la medida de esa privación, cuál es el tratamiento resocializador al que debe sometérselo (es decir, indica para qué en concreto se le hace objeto de esa privación). ^[07]

Posto isto, depois do julgamento do citado Habeas Corpus, que se deu em 23 de fevereiro de 2006 ^[08], passou-se a considerar possível que os réus que houvessem cometido crimes hediondos ou assemelhados pudessem fruir do benefício da progressão de regime prisional.

A questão que surgiu, a partir dessa decisão, foi a de saber-se se a progressão dar-se-ia nos mesmos prazos que para os mais crimes ou deveria haver tratamento diferenciado para os hediondos e assemelhados. Isto porque, de acordo com o art. 112, da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84 – o requisito objetivo-temporal para a progressão seria o cumprimento de um sexto da reprimenda penal no regime anterior ^[09], tanto para réus primários quanto para réus reincidentes.

Entretanto, em 29 de março de 2007, foi publicada a lei 11.464, que deu nova redação ao art. 2º, da Lei 8.072/90, disciplinando a questão da progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados – seguindo a orientação do STF – mas dando tratamento mais severo a tais infrações penais. Tal lei entrou em vigor, conforme suas disposições gerais, no mesmo dia de sua publicação, e dizia – como ainda diz – que:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

§1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Assim, nos crimes hediondos e assemelhados, haveria critério mais severo para a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade do que para os mais crimes, já que se passou a exigir maior quantidade de pena cumprida e fez-se diferença entre réus reincidentes e primários. Consistindo, pois, a Lei 11.464/07 em novatio legis in pejus, já que alterou em desfavor do réu o critério até então existente – aquele previsto no já citado art. 112, da LEP – outro questionamento foi levantado perante os Tribunais Superiores brasileiros, agora no tocante à eficácia temporal dos dois diplomas legais anteriormente mencionados.

Sabe-se que apenas a lei penal mais favorável ao réu obteve da constituição da república a possibilidade de retroagir, para alcançar crimes praticados anteriores à sua entrada em vigor. Tal garantia, insculpida no art. 5º, XL, da Constituição ^[10], fez com que os critérios novos, estabelecidos pela Lei 11.464/07, não pudessem alcançar todos os crimes hediondos, mas apenas aqueles cuja prática houvesse-se dado antes da entrada em vigor da novel regulamentação.

Instado a resolver a questão, o Supremo Tribunal Federal, através do HC 91.631/SP, julgado em 16 de outubro de 2007 ^[11], cuja relatora foi a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e teve como impetrante Luiz Paulo dos Santos e como impetrado o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO: REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO: PROGRESSÃO. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA GARANTIR AO PACIENTE NOVA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PROGRESSÃO. 1. Deficiência da instrução do pedido por inexistência da comprovação de que, na impetração dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, tenha sido requerido o direito de progressão nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal motivo que inviabiliza o conhecimento da presente impetração. 2. No mérito, a Lei n. 11.464/07 - no ponto em que disciplinou a progressão de regime - trouxe critérios mais rígidos do que os anteriormente estabelecidos na Lei de Execução Penal, vigente à época do fato. Não se aplica o cumprimento da pena imposta pelos critérios da Lei n. 11.464/07, o que significaria afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º do Código Penal). 3. Habeas corpus concedido de ofício para garantir ao Paciente que o Juízo das Execuções aprecie novamente o pedido de progressão de regime lá formulado.

Em seu voto, a Ministra Cármen Lúcia, didática e peremptoriamente, esclareceu que:

Em resumo, pode-se concluir que:

a) o óbice à progressão de regime contido na redação original do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 não se aplica a qualquer fato em relação ao qual ainda seja possível a aplicação da pena;

b) se o fato ocorreu antes de 29 de março de 2007 – data em que entrou em vigor a Lei n. 11.464/07 -, são aplicadas as regras previstas na Lei de Execução Penal, exigindo-se, para a progressão, o cumprimento de, ao menos 1/6 da pena (art. 112 da Lei de Execução Penal); e

c) considerada a garantia da irretroatividade da norma penal mais gravosa, os critérios de progressão de regime estabelecidos na Lei n. 11.464/07 somente se aplicam aos fatos ocorridos a partir do dia 29 de março de 2007 em diante ^[12].

Interessante notar que, naquele mesmo período, o STJ chegou a externar entendimento de que não se poderia dar o mesmo tratamento dos crimes não hediondos para os hediondos e assemelhados:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. RÉU CONDENADO AO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o., § 1o. DA LEI 8.072/90. LAPSO TEMPORAL DIFERENCIADO. APLICAÇÃO, PELO JUIZ DA VEC, POR ANALOGIA, DO ART. 83, V DO CPB, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 5o. DA LEI 8.072/90. EXIGÊNCIA DO DOBRO DO TEMPO NECESSÁRIO À PROGRESSÃO PARA CRIMES NÃO HEDIONDOS (1/3). INADMISSIBILIDADE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 5o. XL DA CF/88. HARMONIZAÇÃO DESTE COM OS PRINCÍPIOS E AS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS TRAÇADOS NOS INCISOS XLIII, XLVI E XLVII DO ART. 5o. DA CARTA MAGNA. ORDEM CONCEDIDA, MAS TÃO-SÓ E APENAS PARA AFASTAR O ÓBICE À PROGRESSÃO, COMPETINDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL APRECIAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETOS E SUBJETIVOS, NOS TERMOS DO ART. 112 DA LEP.

1. O Plenário do colendo STF, quando do julgamento do HC 82.959-7/SP, decidiu pela inconstitucionalidade do § 1o. do art. 2o. da Lei 8.072/90, o qual vedava a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, o que autoriza o deferimento do writ para afastar a proibição ao benefício com fundamento no referido dispositivo legal. 2. Sob a inspiração dessa decisão, foi editada a Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), suprimindo a referida vedação, já declarada inconstitucional, ao fixar o regime inicialmente fechado aos condenados pelo cometimento de tal espécie de crime. 3. Revela-se inaceitável, do ponto de vista jurídico, que os condenados por crime hediondo possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) exigidas dos condenados por crime não hediondo. 4. Cabe assinalar que, quando o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90, acrescentou que não haveria conseqüências jurídicas para as penas já extintas; quanto ao lapso temporal para a obtenção da progressão, afirmou que, embora a aplicação uniforme do parâmetro de 1/6 do cumprimento da pena representasse isonomia indevida para situações ontologicamente desiguais, garantia-se a eficácia e a aplicação do art. 112 da LEP, no ponto, para as penas ainda em curso, até que norma legal específica fosse editada, sem prejuízo do preenchimento dos requisitos subjetivos que a legislação estabelecesse. 5. A não aplicação de prazo diferenciado de cumprimento da pena para a progressão de regime carcerário do condenado por crime hediondo, significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo desequiparadas; entretanto, por ser esta a orientação desta Corte, que merece o maior respeito e acatamento, sigo-a, ressalvando o meu despretensioso ponto de vista. 6. Com ressalva, concede-se a ordem, tão-só e apenas para que o Juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos demais requisitos legais, notadamente as condições subjetivas para a fruição do benefício, considerando o art. 112 da LEP, em consonância com o parecer ministerial. (HC 88941 / SP; Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: Quinta Turma; Julgado em 13 de dezembro de 2007; Publicado no DJ de 07 de fevereiro de 2008, p. 374)

Até em razão dessa sensível discordância entre os tribunais, foi importante que se chegasse a um entendimento comum, o que parece ter-se dado, essencialmente, com a edição da Súmula 471, pelo Superior Tribunal de Justiça.

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4. A súmula 471, do STJ

Como já se vinha dizendo, em fevereiro de 2011, o STJ, pelo enunciado da Súmula 471, entendeu que:

Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

A compreensão externada, portanto, é conforme aquilo que o Supremo Tribunal Federal já vinha aplicando diuturnamente, desde o final de 2007, como já transcrito algures neste estudo. E o raciocínio expendido não poderia ser outro, já que a regra contida no art. 112, da Lei de Execução Penal é mais favorável ao acusado e, portanto, tem caráter ultrativo, mantendo sua aplicação mesmo com a existência de Lei Nova. No entanto, é preciso compreender as razões de ser da decisão.

O positivismo jurídico ^[13], no tocante à chamada teoria do ordenamento jurídico, que é, juntamente com a teoria da norma jurídica, os dois pilares que suportam o peso de toda a construção teórica, chama de antinomia a situação, no interior do sistema jurídico, em que duas normas, pertencentes ao mesmo ordenamento e que tenham o mesmo âmbito de validade material, temporal, subjetivo e espacial, entrem em conflito (BOBBIO, 1995b). No caso em comento, seriam antinômicas as regras estabelecidas no art. 112, da LEP e aquela trazida pelo novo §2º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, já que, ao tratarem do mesmo tema, valendo para as mesmas pessoas, para o mesmo lugar e sobrepondo-se no tempo, acabaram por chocar-se, quando da aplicação ao caso concreto.

Quando há antinomias, ainda no interior do positivismo jurídico, a proposta desse viés teórico (BOBBIO, 1995b, p. 91) é a de que o confronto entre as normas resolvam-se pela especialidade, pela hierarquia ou pelo critério temporal. No presente caso, entretanto, nenhum desses critérios ajudaria a solucionar a questão, diante da existência de regra constitucional que se sobrepõe a todo o raciocínio. Assim, mesmo que a Lei 11.464 seja, no tempo, posterior e que seja especial em relação à regra geral da LEP, aquela não teria, por força constitucional, aplicabilidade plena em todos os casos de crime hediondo.

Para solucionar o caso, é preciso levar a sério, em primeiro lugar, que a Constituição da República, no já citado art. 5º, XL, garante o efeito extrativo da Lei Penal mais favorável ao réu, esteja este em que fase do procedimento criminal estiver, dando àquele tipo de lei penal uma maior maleabilidade no tempo.

A regra contida no art. 1º, do CP ^[14] e repetida no art. 5º, XXXIX, da Constituição ^[15], impõe que os efeitos da Lei Penal são sempre pra frente. Ou seja, a regra é a irretroatividade ^[16] da lei penal, que só alcançará fatos ocorridos ^[17] depois que a regra entrar em vigor. Dessa forma, somente pode-se dizer que há a prática do crime se a conduta houver sido realizada já na vigência da lei penal incriminadora. No entanto, esta imperatividade da irretroatividade cede face à presença de lei que seja mais favorável ao acusado, que terá, como já mencionado, caráter extra-ativo. ^[18]

Enrique Bacigalupo, mesmo que no contexto do Direito Penal argentino – que, no caso, é bastante semelhante ao brasileiro – é claro ao dizer que

Uma extensa tradição determina que o princípio da irretroatividade da lei sofra uma exceção a respeito das leis penais posteriores ao momento do cometimento do delito porém mais favoráveis ao acusado.

Trata-se de uma exceção com fundamento político-social, vez que carece de sentido ditar ou manter a execução de penas por fatos que já não se considerem delituosos ou quando a gravidade daquelas aparece com desproporcional. De outro ponto de vista, é uma consequência do fato de que as garantias constitucionais, que dizer, a proibição da retroatividade da lei penal, só se instituam para proteger o acusado frente ao endurecimento das penas, porém não para impedir que se beneficie com uma nova situação legal mais favorável. (tradução livre do espanhol).

O caráter extra-ativo da norma penal mais favorável significa que aquela pode retroagir ou ultra-agir. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 60) resume essas idéias:

a) retroatividade: é a aplicação de uma nova lei penal benéfica a um fato (infração penal) acontecido antes do período da sua vigência (art. 5º, XL, CF); b) ultratividade: é a aplicação de uma lei penal benéfica, já revogada, a um fato (sentença) ocorrido depois do período da sua vigência.

Tanto a retroação quanto a ultra-ação não podem ser tomadas em abstrato. Mas devem tocar ao caso concreto e às consequências, para o réu, que se podem seguir da atuação de uma ou outra regra penal.

[A aplicação temporal da lei penal] Requer uma comparação concreta das duas situações legais surgidas da reforma legal posterior ao cometimento do fato: deve-se comparar a aplicação ao caso da situação legal vigente no momento do cometimento com a que resultará como consequência da reforma. Esta comparação é concreta porque deve referir-se ao caso que se julga. Nesta comparação deve tomar-se em conta, em primeiro lugar, as penas principais e, em seguida, a lei em sua totalidade (...) (tradução livre do espanhol). (BACIGALUPO, 1999, p. 60)

Retroagir significa, grosseiramente, agir para trás. Em Direito Penal, significa que a lei nova lançará seus efeitos para condutas adredemente realizadas, sob a vigência de outra regra legal, mais desfavorável ao réu. Isto é, poderão ser alcançados pela novatio legis in mellius comportamentos criminalizados realizados antes mesmo da entrada em vigor da lei. Esta, em sendo mais benéfica ao acusado, o alcançará em qualquer fase do procedimento criminal, melhorando-lhe a situação.

Se vislumbrarmos o caso em comento, a Lei 11.464/07 é prejudicial ao réu, sofrendo, pois, os efeitos da regra geral do art. 1º, do CP, e do art. 5º, XXXIX, da Constituição, qual seja, a irretroatividade, valendo apenas e tão-somente para crimes praticados após sua entrada em vigor.

Por outro lado, ultra-agir significa, também grosseiramente, agir pra frente. Em Direito Penal, quer dizer que, se o crime houver sido praticado na vigência de certa lei que dá tratamento mais brando ao acusado, a superveniência de outra que trate de modo mais gravoso não o pode atingir. Assim, aplicar-se-ia a regra da época do fato, mesmo que, quando da sentença, já houvesse lei nova a reger a mesma situação, por ser aquela primeira benéfica em relação à segunda.

No caso em comento, a Lei 7.210/84 – após a declarada inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, em 2006, pelo STF – tornou-se a regra aplicável e estabeleceu que a progressão para os hediondos e assemelhados dar-se-ia com o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior – observados os mais requisitos exigíveis – sendo o sentenciado reincidente ou não. A lei nova – 11.464/07 – por requerer o cumprimento de prazo maior de pena e por fazer diferença entre reincidentes e primários é mais gravosa em relação àquela outra, tornando-se pois, inaplicável a situações anteriores à sua entrada em vigor.

Por fim, os crimes a partir de 29 de março de 2007 (inclusive), por força da regra geral insculpida, como já se disse, nos artigos 1º, do CP, e 5º, XXXIX, da Constituição, sujeitam-se à aplicação da lei mais severa, exatamente como propõe o enunciado da súmula comentada nesta breve exposição e conforme já se tinha manifestado o STF, em outras oportunidades.

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Conclusões

A Lei n.º 8.072/90, em sua redação original, proibiu que houvesse progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para os crimes hediondos e assemelhados, em visível obediência ao movimento de recrudescimento das normas penais que frequentava o pensamento criminológico – e também o imaginário noticioso popular – do início dos anos de 1990, e que impunha tratamento mais severo a determinado tipo de criminalidade.

Com o julgamento do HC 82.959/SP, o Supremo Tribunal Federal mudou o posicionamento que vinha adotando, acerca da constitucionalidade da proibição anteriormente mencionada, declarando inconstitucional o dispositivo do §1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, por violar, principalmente, a garantia da individualização da pena, insculpida no art. 5º, XLVI, da Constituição da República, que requer uma análise concreta das situações específicas do caso, quando da aplicação e da execução da sanção penal.

A partir daí, por não haver regramento específico para os crimes hediondos e assemelhados, passou-se a utilizar, para a progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, a regra insculpida na Lei de Execução Penal, no seu artigo 112, qual seja, a necessidade de cumprimento de um sexto da pena no regime anterior para que o réu pudesse fazer jus ao benefício mencionado.

Com o advento da Lei n.º 11.464/07, houve modificação no texto da Lei de Crimes Hediondos, regulamentando a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para tais delitos, exigindo que réu cumprisse, em sendo primário, dois quintos da pena; em sendo reincidente, três quintos, no regime anterior.

Por força da existência, portanto, de dois regramentos sobre o mesmo assunto, surgiu a dúvida antinômica acerca da lei penal aplicável para os crimes hediondos e assemelhados praticados antes da entrada em vigor da citada lei nova: se a regra geral da LEP ou a específica da novatio legis. A jurisprudência do STF já se vinha manifestando pela aplicação da lei anterior, por ser mais benéfica, vista a garantia insculpida no art. 5º, XL, da CR88, que estatui a extra-atividade da lei que seja mais favorável ao acusado.

O STJ pôs fim à discussão interna ao próprio Tribunal com a edição da Súmula 471, estatuindo que, aos crimes praticados antes de 29 de março de 2007 – momento em que a lei 11.464/07 entrou vigor – aplica-se o disposto no art. 112, da LEP e que a lex gravior tem aplicabilidade, apenas e tão-somente, para os crimes perpetrados a partir da data antes citada. Esta decisão leva a sério a supremacia da garantia constitucional, em detrimento das propostas positivistas de solução de conflito aparente de leis no tempo.

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Referências

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LANZA, Karina Ferreira; COSTA, André de Abreu. O novo panorama do controle de constitucionalidade no Brasil. "Abstrativização" do controle difuso. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2830, 1 abr. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18803>. Acesso em: 15 abr. 2011.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal: Parte general. Vol V. Buenos Aires: Ediar, 1998.

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Notas

1. Bem como da análise acerca da reincidência ou da primariedade.
2. "Este movimento surgiu nos Estados Unidos da América como uma reação ao crescimento dos índices de criminalidade, mormente a partir da década de 70. A pena de morte, que estava suspensa, foi restabelecida em 1976 e novas leis e políticas duríssimas de combate ao crime foram adotadas, fazendo desse grande importante país um dos únicos do bloco ocidental a adotar a pena de morte, e a ostenta o título de maior "presídio" do mundo, tendo em vista que ali se encontra a quarta parte da população carcerária do planeta, sem contar as pessoas em gozo de livramento condicional e liberdade vigiada." (ALMEIDA, 2004, p. 97). Também sobre os contornos da idéia do movimento "Lei e Ordem", veja-se, em português, de Rogério Greco, "Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal" (vide referências).
3. Data de publicação.
4. Veja-se, por exemplo, Alberto Silva Franco, em seu Crimes Hediondos, especialmente o ponto 5.01, em que o autor expõe quais eram as principais ofensas a princípios constitucionais na manutenção do regime integralmente fechado para hediondos e assemelhados. (vide referências). Também, no mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci, em seu Leis Penais e Processuais Comentadas, p/p. 308/309 (vide referências).
5. Sobre o tema, veja-se o nosso – em coautoria com Karina Ferreira Lanza – "O novo panorama do controle de constitucionalidade no Brasil: "Abstrativização" do controle difuso", publicado em <http://jus.com.br/artigos/18803>; acesso em 15 de abril de 2011, especialmente no ponto 4 (vide referências).
6. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;
7. Esta ideia, já tradicional, de individualização da pena, tem necessidade urgente de revisão. A individualização da pena é algo mais que a mera quantificação: a quantificação nos indica de que quantidade de bens jurídicos se pode privar o apenado, ao passo que a individualização nos indica, em vez da medida dessa privação, qual é o tratamento ressocializador a que deve ser ele submetido (quer dizer, indica o porque de o apenado ter sido feito objeto dessa privação em concreto). (tradução livre do espanhol).
8. Publicado no DJ de 01 de setembro de 2006.
9.  Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (com a redação que lhe deu a lei 10.792/03)
10. XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
11. Publicado no DJ de 09 de novembro de 2007.
12. http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=91631&classe=HC . Acesso em 16 de abril de 2011.
13. Não faz parte do núcleo do assunto tratado neste artigo construir as bases do que seja o positivismo jurídico. Entretanto, remete-se o leitor a duas construções fundamentais. Em primeiro lugar, aquela formulada por Ronald Dworkin, em seu Taking Rights Seriously (vide referência), especialmente no capítulo The Model of Rules II, em que o autor descreve quais são as características existentes em qualquer modelo de pensamento positivista. Em segundo lugar, o clássico O Positivismo Jurídico, de Norberto Bobbio (vide referência), especialmente no início da segunda parte do livro, intitulada A Doutrina do Positivismo Jurídico.
14. Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
15. XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
16. "Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. (...) Ademais, o princípio da irretroatividade da lei penal também tem a finalidade de proteger o indivíduo contra o próprio legislador, impedindo-o de criminalizar novas condutas, já praticadas por aquele, que, desconhecendo tal circunstância, não tem como nem por que evita-la." (BITENCOURT, 2009, p/p. 169/170)
17. Importante lembrar que, para efeitos de constatação do tempo do crime, o Código Penal brasileiro, no art. 4º, adota a chamada teoria da atividade, afirmando que "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado."
18. Diferentemente de parte da doutrina, por todos Guilherme de Souza Nucci (2009), preferimos usar as expressões ultra-atividade e extra-atividade por entendermos que esta gravia expressa melhor a idéia que se quer transmitir do que extratividade ou ultratividade que poderiam gerar polissemias e dificuldades de compreensão.