O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto

Publicado em 12/2010. Elaborado em 11/2010.

A moderna tendência é a aproximação da eficácia da decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade àquela tradicionalmente atribuída ao controle abstrato.

RESUMO

O presente trabalho monográfico objetiva abordar a moderna tendência da abstrativização do controle concreto no ordenamento jurídico brasileiro, consistente na aproximação da eficácia da decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade àquela tradicionalmente atribuída ao controle abstrato. Para tanto, utilizou-se a metodologia bibliográfica e o método de abordagem foi o dedutivo, eis que se fez uso de obras, artigos científicos e jurisprudência e partiu-se de conceitos gerais para a análise da questão específica da abstrativização e de seus fundamentos. A doutrina clássica confere à decisão em controle concreto de constitucionalidade eficácia entre as partes e sem vinculação. No entanto, vem sendo vislumbrado um processo de abstrativização legislativa e judicial da análise concreta, atribuindo-se a esta os efeitos próprios do modelo abstrato, gerais e vinculantes. Tal processo exige melhor reflexão, não só por inovar na ordem do controle de constitucionalidade, mas em virtude da atribuição constitucional privativa do Senado Federal para suspensão da execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Por isso, o estudo objetivou, sem olvidar-se de tecer críticas, apresentar os fundamentos que dão embasamento à tese da abstrativização: a mutação constitucional do papel do Senado Federal no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal; a transcendência dos motivos determinantes da decisão; e a função primordial de guarda da Constituição do Supremo Tribunal Federal. Concluiu-se que se configura frágil o sustentáculo da abstrativização do controle concreto, consistente na mutação constitucional do artigo 52, X, de modo que, enquanto mantiver-se a vigência da redação atual da referida norma constitucional, caberá à Suprema Corte, no instante de conferir efeitos gerais e vinculantes às suas decisões proferidas em controle concreto, utilizar-se de súmula vinculante ou proceder à remessa da decisão ao Senado para que este, facultativamente, promova a suspensão do ato normativo.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade – Concreto – Abstrato – Abstrativização.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 2.1 NOÇÕES PRELIMINARES . 2.1.1 Conceito de Constituição. 2.1.2 A Supremacia Constitucional. 2.1.3 Conceito de Controle de Constitucionalidade. 2.2 HISTÓRICO DOS SISTEMAS DE CONTROLE. 2.2.1 O Sistema Norte-Americano. 2.2.2 O Sistema Austríaco. 2.3 EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. 2.3.1 A Constituição Imperial de 1824. 2.3.2 A Constituição Republicana de 1891. 2.3.3 A Constituição de 1934. 2.3.4 A Constituição do Estado Novo de 1937. 2.3.5 A Constituição de 1946. 2.3.6 A Constituição de 1967. 2.3.7 A Constituição de 1988. 3 O CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE NORMATIVA. 3.1 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA BRASILEIRO. 3.1.1 Quanto ao momento. 3.1.2 Quanto à natureza. 3.1.3 Quanto à finalidade. 3.1.4 Quanto à competência. 3.2 ASPECTOS DISTINTIVOS ENTRE O CONTROLE CONCRETO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 3.2.1 Controle Concreto de Constitucionalidade. 3.2.1.1 Origem Histórica. 3.2.1.2 Legitimidade Ativa. 3.2.1.3 Competência. 3.2.1.4 Eficácia da Decisão. 3.2.2 Controle Abstrato de Constitucionalidade. 3.2.2.1 Origem Histórica. 3.2.2.2 Legitimidade Ativa. 3.2.2.3 Competência. 3.2.2.4 Eficácia da Decisão. 4 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO. 4.1 CONCEITO. 4.2 ABSTRATIVIZAÇÃO LEGISLATIVA. 4.2.1 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 4.2.2 Súmula Vinculante. 4.3 ABSTRATIVIZAÇÃO JURISDICIONAL. 4.3.1 Caso Mira Estrela. 4.3.2 A Progressão de Regime na Lei dos Crimes Hediondos. 5 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO ANTE A CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988. 5.1 TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO. 5.2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO MÁXIMO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. 5.3 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X, DA CARTA MAGNA DE 1988. 5.4 UMA ANÁLISE CRÍTICA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DIANTE DO ORDENAMENTO CONSTITITUCIONAL VIGENTE. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo busca abordar a moderna tendência de abstrativização do controle concreto no ordenamento jurídico brasileiro, consistente na aproximação da eficácia da decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade àquela tradicionalmente atribuída ao controle abstrato. Nos últimos anos, as inovações na ordem jurídica e as decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal vêm atribuindo efeitos erga omnes e vinculante ao pronunciamento da Corte Constitucional no modelo de controle concreto, abstrativizando-o.

Este trabalho monográfico objetiva demonstrar a tendência e os fundamentos da abstrativização, a qual atribui à decisão proferida em controle concreto de constitucionalidade eficácia própria da análise abstrata, ultrapassando os limites da coisa julgada, pelo simples pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, prescindindo-se de qualquer participação do Senado Federal, destoando dos termos literais do artigo 52, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Motiva-se a escolha da temática em virtude de sua atualidade, da controvérsia existente em sua órbita e de seu caráter inovador, que propõe a modificação da clássica dicotomia existente entre os efeitos do controle de constitucionalidade concreto e abstrato.

A pesquisa foi efetivada mediante metodologia bibliográfica e o método de abordagem foi o dedutivo, uma vez que se utilizou de obras, artigos científicos e jurisprudência e partiu-se de conceitos gerais para analisar a questão específica da abstrativização e dos fundamentos que a legitimam.

Para melhor compreensão do tema, o estudo desenvolveu-se em quatro capítulos.

Inicialmente, tratar-se-ão de conceitos gerais, premissas para compreensão do controle de constitucionalidade, tais como conceito de Constituição, Controle de Constitucionalidade e Supremacia Constitucional, analisando-se historicamente os modelos de controle austríaco e norte-americano e a evolução do controle de constitucionalidade ao longo das Constituições Brasileiras.

Em seguida, serão explanadas as várias espécies de controle constitucional. No mesmo capítulo, visando à posterior compreensão acerca do fenômeno da abstrativização, vislumbrar-se-ão as diferenças mais acentuadas entre os modelos de controle constitucional concreto e abstrato.

Após, abordar-se-á especificamente a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, conceituando-a e apresentando casos em que já foi efetivada pela legislação e jurisprudência.

Por fim, será efetivada uma análise crítica dos fundamentos que possibilitam e legitimam os efeitos erga omnes e vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal, independentemente da forma de controle de constitucionalidade utilizada e da manifestação do Senado Federal.

Pretende-se, portanto, em um estudo que não possui a pretensão de ser exaustivo, trazer conceitos, diferenciações e os fundamentos que sustentam a tese da abstrativização do controle concreto, sem olvidar-se de tecer as críticas necessárias.

2 A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

2.1 NOÇÕES PRELIMINARES

Preliminarmente, objetivando o entendimento da temática em estudo, imprescindível tratar-se do controle de constitucionalidade. Para tanto, apresentar-se-á o conceito de Constituição, a supremacia constitucional e o conceito de controle de Constitucionalidade.

2.1.1 Conceito de Constituição

O vocábulo constituição detém múltiplos significados, dentre os quais se encontra, de acordo com o dicionário escrito por Ferreira (2004, p. 127), o seguinte:

lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas respeitantes à formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição de competências, direitos e deveres dos cidadãos, etc.; carta constitucional, carta magna.

Por seu turno, Maria Helena Diniz (2005, p. 998), em seu dicionário jurídico, no verbete Constituição, aponta a seguinte conceituação:

a) organização dos Poderes Públicos de uma nação soberana; b) lei fundamental que rege a organização político-jurídica de um país; Carta Magna; c) processo de racionalização e planificação do Estado (...).

Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 57), por sua vez, assevera a dificuldade de se conceituar a palavra Constituição, sob o argumento de ser esta uma importante expressão social, jurídica e política que possui inúmeros significados. Nesse contexto, ele afirma que:

tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas, em razão de este termo ser equívoco, é dizer, prestar-se a mais de um sentido. Isto significa dizer que há diversos ângulos pelos quais a Constituição pode ser encarada, conforme seja a postura em que se coloque o sujeito, o objeto ganha outra dimensão. (...) Não se pode dar um conceito único, pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la.

Nos ensinamentos de José Afonso da Silva (2009, p. 37), a Constituição do Estado organizaria todos os seus elementos essenciais, seria um sistema de normas com o objetivo de regular a forma do Estado, Governo e seus órgãos, bem como os alcances de sua ação, com o escopo de resguardar os direitos fundamentais do homem e as garantias a ele inerentes. "Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado".

O mestre português José Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 62), em sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, assinala que:

com o triunfo do movimento constitucional, impôs-se também, nos primórdios do século XIX, o chamado conceito ideal de constituição (C. SCHMITT). Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticoliberais, considerando-se como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através dos parlamentos); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita.

Cumpre destacar, ainda, que a concepção de Constituição pode ser vislumbrada, sob o prisma sociológico, político, puramente jurídico ou culturalista.

Ferdinand Lassalle (2000, p. 10), maior expoente defensor do sentido sociológico, resumidamente, assevera ser a constituição a soma dos fatores reais de poder que regem determinado país, sendo real e efetiva, configurando-se a constituição escrita apenas uma mera folha de papel.

Segundo ele afirma, os fundamentos sociológicos das constituições são os fatores reais de poder formados "pelo conjunto de forças politicamente atuantes na conservação das instituições jurídicas vigentes (...)".

De acordo com o aspecto político, conferido a Carl Schmitt (1928, apud SILVA, 2009, p. 38), a constituição caracterizar-se-ia como a decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política, diferenciando-se constituição de leis constitucionais. Aquela se liga à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à vida democrática, ou seja, alude-se à disciplina de decisão política fundamental; as últimas, são os demais dispositivos inscritos no corpo do documento constitucional, que se encontram ali escritos, em que pese não serem materialmente constitucionais.

A concepção puramente jurídica, que possui com defensor Hans Kelsen (1996, p. 217), confere sentido meramente jurídico à constituição, onde esta é norma pura, puro dever ser. Tal premissa emprega o vocábulo constituição em dois conteúdos semânticos: no lógico-jurídico, constituição como norma fundamental hipotética, com objetivo de servir como fundamento lógico transcendental; e no jurídico-positivo, norma positiva suprema, lei nacional em seu mais alto grau.

Conforme os ensinamentos de Barroso (2009, p. 79) Kelsen:

concebeu a Constituição (e o próprio Direito) como uma estrutura formal, cuja nota era o caráter normativo, a prescrição de um dever-secr, independentemente da legitimidade ou justiça de seu conteúdo e da realidade política subjacente.

Konrad Hesse (1991, p. 83), contrapondo-se a Lassale, não visualiza a questão constitucional como uma simples e única questão de fatores reais de poder, buscando um meio termo entre os fatores reais de poder e uma vontade humana hábil a cumprir a Constituição (a vontade de Constituição), sob a premissa de que a Constituição não pode limitar-se a descrever os fatores de poder, deve transformar-se em força ativa.

O aspecto culturalista, por fim, conforme descrito pelo professor Marcelo Novelino (2009, p. 105), aponta a natureza complementar, em vez de antagônica das concepções anteriores, que fundamentam a complexidade da Constituição. Desse modo, para ele, seria a Constituição:

o conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político.

2.1.2 A Supremacia Constitucional

A partir do movimento denominado Constitucionalismo adveio a ideia de constituição como regulamentação exaustiva da estrutura do Estado, dos seus órgãos e da sua atividade, bem como da organização social politicamente relevante, consagrando direitos e garantias individuais. Esse movimento conduziu à premissa de superioridade hierárquica da constituição, como manifestação de sua supremacia, identificando-a como fundamento de validade das demais leis editadas pelo Estado.

Registre-se que, de acordo com o princípio da supremacia constitucional, a constituição – pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político – coloca-se no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, de modo que todos os poderes estatais são legítimos, na medida em que ela o reconheça e na proporção por ela distribuídos (Pinto Ferreira apud SILVA, 2009, p. 45.)

.Pinto Ferreira, ainda, discorrendo sobre a supremacia da constituição, acrescenta:

É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Desse princípio, prossegue o doutrinador, "resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição.

Para o mestre constitucionalista lusitano, Canotilho (1993, p. 888):

A constituição é a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalão normativo superior de um ordenamento jurídico. Daí resulta uma pretensão de validade e de observância como norma superior directamente vinculante em relação a todos os poderes públicos.

Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito (1996, p. 247), garantindo ser a constituição o ápice da pirâmide normativa, leciona que:

a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Registre-se que o princípio da supremacia constitucional emana como primordial consequência das constituições que possuem caráter rígido, ou seja, maior dificuldade para modificação do que aquela exigida para alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal.

Segundo os ensinamentos de Paulo Bonavides (2008, p. 296):

As constituições rígidas, sendo constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. (...) Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. (...) A consequência dessa hierarquia é o reconhecimento da "superlegalidade constitucional", que faz da constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica de soberania.

Barroso (2009, p. 83-84.), debruçando-se acerca da supremacia da constituição, leciona que dentre seus fundamentos basilares são: a preeminência do poder constituinte sobre o poder constituído, a rigidez constitucional, o conteúdo material das normas e sua vocação de permanência.

Acrescenta, ainda, o referido mestre, que a Constituição detém superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, por esta razão, nenhum ato jurídico poderá subsistir validamente se for com ela incompatível. Nesse ponto, verifica-se a necessidade de um instrumento de controle dos atos normativos inferiores em relação à constituição, razão pela qual nasce o controle de constitucionalidade.

2.1.3 Conceito de Controle de Constitucionalidade

Conforme asseverado no item anterior, em virtude da supremacia constitucional, os atos e normas infraconstitucionais devem procurar seu fundamento de validade, material e formalmente, na constituição.

Quando tal premissa encontra-se ausente, verifica-se, por conseguinte, o "antagonismo entre uma determinada conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e um comando constitucional" (NOVELINO, 2009, p. 215), tendo lugar a inconstitucionalidade.

Nesse contexto, cuida-se o controle de constitucionalidade de um instrumento que objetiva assegurar a supremacia da Constituição, consistente no exame da compatibilidade entre as condutas dos poderes públicos e os comandos constitucionais, a fim de que, acaso seja constatada a incompatibilidade, em qualquer de suas formas, seja declarada a inconstitucionalidade do ato normativo.

Nos dizeres de Barroso (2009, p. 84):

a ordem jurídica contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como jurisdição constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição. Parte importante da jurisdição constitucional consiste no controle de constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.

Segundo os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz (1997, p.15):

Em vista da hierarquia das normas jurídicas e da supremacia da Constituição se busca atingir uma estabilidade social, bem como a imutabilidade de seus preceitos. Faz-se assim necessário um controle de constitucionalidade de leis, visando escoimar do ordenamento jurídico norma contrária à Lei Fundamental, pois na existência de um escalonamento normativo, onde é Constituição a norma-origem, encontra o legislador o seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto.

O magistrado e professor Dirley da Cunha Junior (2008, p. 38), em seu livro Controle de Constitucionalidade, por seu turno, destaca que o controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados.

2.2 HISTÓRICO DOS SISTEMAS DE CONTROLE

2.2.1 O Sistema Norte-Americano

O controle de constitucionalidade jurisdicional difuso não surgira de modo expresso na Carta Constitucional norte-americana. Não se verifica de seu texto a previsão de qualquer atribuição ao Poder Judiciário alusiva ao controle de constitucionalidade de leis. Tal instituto brotara na prática jurisprudencial norte-americana, notadamente no decisum pioneiro de John Marshall, ante o clássico caso Marbury vs. Madison.

O denominado leading case ocorrera durante um lapso temporal politicamente hostil na história dos Estados Unidos (E.U.A), permeado por intensos debates políticos e por brigas calorosas entre republicanos e federalistas. A origem das disputas é apontada no final de 1800, instante em que o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram vencidos pelos opositores republicanos, a partir da eleição de Thomas Jefferson para ser o novo presidente dos E.U.A.

O novo Secretário de Estado James Madison, orientado por seu Presidente, recusara a entregar os atos de investidura aos indicados pelo presidente anterior, que ainda não haviam recebido, dentre eles: William Marbury. Este, encolerizado, propôs uma ação judicial, o writ of mandamus, a fim de vislumbrar o reconhecimento do seu direito ao cargo. O pedido fora fundamentado no the Judiciary Act, lei de 1789 que conferia à Suprema Corte a competência originária para processar e julgar ações como aquela. Assim, a Corte, já tendo Marshal como seu presidente, reunira-se em 1803 para apreciar o histórico caso Marbury vs. Madison. (BARROSO, 2006, p.04-05).

Marshall, na condição de Juiz-Presidente da Suprema Corte norte-americana, deparou-se perante um dilema de difícil solução: o referido magistrado acreditava que as nomeações efetuadas pelo Presidente Adams deveriam ser acatadas, todavia, percebia que Madison, Secretário do Estado, subordinado às ordens do Presidente Jefferson, não conheceria do mandado em favor de Marbury, o que desedificaria a Corte Suprema e o seu juiz-presidente, colocando em risco os valores presentes na Constituição dos Estados Unidos. (BARROS. In: MARTINS, 2002, p.597).

O célebre magistrado conseguiu solucionar a questão alegando que a Suprema Corte era incompetente para analisar o mandamus, sob o argumento de que a Judiciary Act de 1789 estava sendo inconstitucional ao atribuir à Suprema Corte uma competência que não havia sido fixada primeiramente pela Constituição Americana. Marshal pronunciou ainda que a referida Corte era a única instituição com o poder de dizer o direito, já que o afirmava como o intérprete final da referida Carta Magna, tendo, portanto, como dever declarar inconstitucional qualquer ato normativo que porventura ultrapassasse a autoridade da Lei Maior.

Mauro Cappelletti, em sua obra O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado (1999), diz que a decisão do Chief Justice Marshall representou uma grande inovação ao proclamar a Supremacia da Constituição sobre outras leis e o consequente poder dos juízes de não aplicar as leis constitucionais. Inovação esta que já no século XIX ganhou força e alcance universal.

Destarte, surgira o modelo norte-americano de controle judicial de constitucionalidade, conhecido como difuso, eis que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, incidentalmente no curso de qualquer ação, de modo prejudicial à lide.

2.2.1 O Sistema Austríaco

Enquanto o controle difuso de constitucionalidade teve origem no sistema norte-americano, o sistema austríaco foi responsável pelo desenvolvimento do controle de constitucionalidade abstrato.

A constituição austríaca de 1920, influenciada por Hans Kelsen, garantiu, pela primeira vez, a existência de um Tribunal Constitucional com exclusividade para o exercício do controle de constitucionalidade – oposição ao judicial review norte-americano, controle concreto, distribuído por todos os juízes e tribunais (difuso).

Novelino (2009, p. 107) cita que esta modalidade de controle foi fruto da criação intelectual de Hans Kelsen, sendo adotada por diversos países da Europa, por isso costumando ser identificada como sistema europeu ou austríaco.

Kelsen (1996, p. 290) justificou a escolha de um único órgão responsável pela análise da constitucionalidade ressaltando que:

se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal.

O pioneirismo do modelo austríaco explica-se pela conjugação do modelo francês – de índole concentrada, porém exercida por corpo político – e o modelo norte-americano após as decisões da Suprema Corte do século XIX – exercido pela via judicial, malgrado eminentemente difuso. A concentração destes dois modelos, assim como a criação de um Tribunal com Jurisdição Constitucional exclusiva, sintetizam a inovação trazida pela Magna Carta austríaca de 1920.

2.3 EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.3.1 A Constituição Imperial de 1824

Em 1823, vinte anos após o voto de Marshall, os juristas pátrios afirmavam ser de nenhum vigor uma lei inconstitucional, apontando a acolhida ao sistema de controle norte-americano. No entanto, naquele momento, essa inteligência não prosperou, em virtude da dissolução da Assembléia pelo Imperador, que em 1824 outorgou-nos uma Constituição. Esta Carta desconheceu totalmente o controle de constitucionalidade.

A Carta outorgada em 1824 confiava ao Poder Legislativo a guarda da Constituição, in verbis:

Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral:

(...)

VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as.

IX.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.

Sobretudo devido a essa disposição, conferindo ao Poder Legislativo a guarda da Constituição, não pôde o então Supremo Tribunal de Justiça desenvolver, através de uma criação jurisprudencial, como a de Marshall, o instituto do controle de constitucionalidade.

Relativamente a este regramento previsto no Texto Constitucional, vê-se nitidamente a ingerência francesa. Nessa linha, é o pensamento do Prof. Ronaldo Poletti (1985, p. 75):

"(...) fruto da Revolução, não podia aceitar que um dos Poderes interferisse sobre o outro, anulando-lhe os próprios atos tal penetração e sobreposição, de um Poder noutro, indicariam o descumprimento do dogma revolucionário da separação de poderes. Era natural, portanto, que não houvesse criação jurisdicional. As circunstâncias diferiam substancialmente daquelas existentes nos Estados Unidos da América, que possibilitariam a construção da Suprema Corte, não obstante a inexistência de texto legal expresso".

Registre-se, ainda, que a existência de um Poder Moderador, a quem se incumbiu a função de manter "a independência, o equilíbrio e harmonia dos demais poderes" (art. 98) também obstava essa criação jurisprudencial. Sendo o Poder Moderador o fiscalizador dos demais poderes, não poderia o Judiciário exercer essa função.

Assim, no viger da Carta de 1824, o Brasil não conheceu nenhum tipo de sistema de controle de constitucionalidade das leis.

2.3.2 A Constituição Republicana de 1891

Com o advento da República, pela primeira vez na ordem constitucional pátria, consagrou-se a orientação norte-americana acerca do controle de constitucionalidade dos atos do Legislativo e dos demais poderes pelo Poder Judiciário.

Ressalte-se que, em momento anterior à promulgação da Carta de 1891, alguns diplomas legais já dispunham sobre tal premissa. Registre-se o que determinava o Decreto n. 848 de 11/10/1890, in verbis:

Art. 3º Na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte.

Verificava-se, portanto, a existência do controle por via de exceção, em espécie ou difuso, inspirado no modelo norte-americano.

A Constituição de 1891 consagrava o controle no âmbito da competência do Supremo Tribunal Federal. Este detinha a competência de julgar, em grau de recurso extraordinário, sentenças das justiças dos estados federais e a decisão do Tribunal do estado federado que considerasse válidos esses atos ou essas leis impugnadas (art. 59, § 1º). Além disso, havia expressa disposição acerca da competência dos juízes ou Tribunais federais, em matéria constitucional:

Art 60 - Compete aos Juízes ou Tribunais Federais, processar e julgar:

a) as causas em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição federal;

Em 1894 explicitou-se de forma mais clara o controle de constitucionalidade, através da Lei n. 221, in verbis:

Art. 13 (...)

§ 10. Os Juízes e Tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos, e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição.

Nota-se, pois, a intenção de acolher a doutrina americana e, diversamente do que lá ocorreu, aqui havia disposição normativa expressa. No entanto, ressalte-se que, naquele momento, inexistia no Direito brasileiro algo similar ao stare decisis americano, isto é, um instrumento que tornasse a decisão obrigatória a todos, atribuindo-lhe efeitos erga omnes, Destarte, a partir da Carta de 1891 consagrou-se a existência de controle de inconstitucionalidade no Brasil, no entanto, as decisões neste âmbito possuíam a sua eficácia restrita às partes da ação (efeito inter partes).

2.3.3 A Constituição de 1934

A Carta Constitucional de 1934 manteve o sistema de controle difuso de constitucionalidade, todavia trouxe inovações para o referido sistema.

A referida Magna Carta, em seu art. 179, dispôs expressamente que só poderia ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei por maioria absoluta dos membros dos Tribunais.

Tal preceito originou-se da jurisprudência americana que qualificava como necessária a maioria absoluta para se assegurar certeza da decisão, em virtude da possível flutuação de opiniões.

Outra novidade trazida pela Carta de 1934 diz respeito à prerrogativa conferida ao Senado para suspender os atos declarados inconstitucionais pelo STF:

Art. 91 - Compete ao Senado Federal:

IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário;

Esse dispositivo buscava corrigir o Texto de 1891, acrescentando um mecanismo para produzir o mesmo efeito do stare decisis americano, por meio da atuação do Senado Federal, de modo a possibilitar a atribuição de efeitos erga omnes às decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade

Cumpre destacar que o Senado não exercia essa função de imediato, sendo necessária prévia provocação do Procurador-Geral da República, nos termos do art. 96, in verbis:

Art. 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurado Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.

Mais uma inovação advinda com a Carta de 1934, no tocante ao controle de constitucionalidade, foi a representação interventiva. Conforme asseverou Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 24), ao discorrer acerca do controle de constitucionalidade no Texto de 1934:

"talvez a mais fecunda e inovadora alteração (...) se refira à ‘declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal’, tal como a denominou Bandeira de Melo, isto é, a representação interventiva confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art. 7º, I, a a h, da Constituição. Cuidava-se de fórmula peculiar de composição dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, § 3º), à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, § 2º).

2.3.4 A Constituição do Estado Novo de 1937

A Carta Constitucional de 1937 apareceu como um instrumento de um Estado autoritário e, a princípio, manteve-se na mesma linha do controle difuso de constitucionalidade. Registrem-se os seguintes dispositivos:

Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

(...)

III - julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instâncias:

b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado;

Ademais, repetiu-se, ainda, a exigência de quorum nos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade:

Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

Ressalte-se que a mais importante inovação configurava-se um retrocesso: a possibilidade de revisão das decisões do Poder Judiciário pelo Executivo e Legislativo. Dispunha o parágrafo único do art. 96, in verbis:

Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

Essa disposição demonstra o retrocesso que viveu o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, reflexo da situação política que vivia o país, a ditadura de Getúlio Vargas.

Cumpre frisar que, apesar do nítido caráter retrógado, houve quem defendesse o instituto. Sustentavam esses autores (Francisco Campos e Alfred Buzaid, apud José Carlos Moreira Alves, 1993, p. 13) que essa medida favorecia e aperfeiçoava o sistema de freios e contrapesos, a harmonia entre os poderes, diminuindo a suposta preeminência do Judiciário sobre os outros poderes.

2.3.5 A Constituição de 1946

A Magna Carta de 1946, fruto do movimento de redemocratização, flexibilizou a hipertrofia do Executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade.

Esse Texto Maior repetiu, com sutis alterações, as disposições contidas na Carta de 1934 acerca do controle difuso: restabeleceu-se a competência do Senado Federal para suspender a execução da lei inconstitucional declarada por decisão do STF, agora independentemente de provocação do Procurador-Geral da República; retomou-se também a exigência do voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo (art. 200).

Note-se que a inovação mais relevante adveio com a EC 16/1965, que introduziu o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, derivado do sistema austríaco, como um processo objetivo, sem partes, tendo a decisão do Supremo nesses casos eficácia erga omnes de imediato, prescindindo de intervenção do Judiciário. Frise-se que esta arguição de inconstitucionalidade de ato normativo em tese detinha como legitimado ativo exclusivo o Procurador-Geral da República.

2.3.6 A Constituição de 1967

Não houve mudanças substanciais no tocante ao controle de constitucionalidade com o advento da Carta de 1967, mantendo-se a existência do controle difuso, da representação interventiva e da arguição de inconstitucionalidade de ato normativo em tese.

2.3.7 A Constituição de 1988

Com o advento do Texto Constitucional de 1988 foram realizadas diversas modificações no nosso sistema de controle de constitucionalidade.

No que se refere ao controle de inconstitucionalidade de lei em tese, foi ampliada a legitimação ativa, de modo que, além do Procurador-Geral da República, passaram a ser legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados; a mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103).

Ainda, relativamente ao controle abstrato, a Carta de 1988 inovou ao estabelecer um defensor da norma impugnada, o Advogado-Geral da União, criado por esta Constituição, para exercer a defesa dos interesses da União, papel anteriormente desempenhado pelo Procurador-Geral da República (art. 103, § 3º).

Introduziu-se a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, mediante a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º).

Por fim, facultou-se a criação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, a partir da EC n. 3/93, foi estabelecido o instituto da Ação Declaratória de Constitucionalidade..

Nos dizeres de José Afonso da Silva (2009, p.51/52):

"o Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o controle difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também, agora timidamente, a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional".

3 O CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE NORMATIVA

3.1 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA BRASILEIRO

3.1.1 Quanto ao momento

Tendo em vista o momento de exercício, o controle de constitucionalidade pode ser classificado em preventivo ou repressivo. No Brasil, ambos podem ser exercidos pelos poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário.

O controle preventivo objetiva evitar que uma norma inconstitucional passe a integrar a ordem jurídica. O Poder Legislativo exerce-o através das Comissões de Constituição e Justiça de suas Casas Legislativas, enquanto o Executivo pode exercê-lo mediante o veto jurídico. O Judiciário, por seu turno, pode agir a partir da provocação em mandado de segurança impetrado por parlamentar, visando a assegurar a observância do devido processo legislativo constitucional.

Em contrapartida, o controle repressivo tem lugar no instante em que a norma já fora formalizada, ou seja, após a conclusão do processo legislativo, de modo a salvaguardar a supremacia constitucional "por meio da invalidação ou não aplicação de leis e atos dos poderes públicos." (NOVELINO, 2009, p. 222).

Segundo Canotilho (1996, p. 967), se o ato é imperfeito, carecendo de eficácia jurídica, diz-se que o controle é preventivo. Todavia, se o ato estiver aperfeiçoado, ‘pleno de eficácia jurídica’, diz-se que esse controle é sucessivo ou a posteriori.

O Poder Legislativo exerce o controle repressivo nas hipóteses de: lei delegada, no instante em que o Poder Executivo exorbitar os limites da delegação legislativa; rejeição de medida provisória vista como inconstitucional; e controle pelo seu órgão auxiliar, Tribunal de Contas, que detém a atribuição de apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Nesse sentido, registre-se a Súmula n. 347 do STF:

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

Relativamente ao Poder Executivo, a este é facultado, através de seu Chefe, recusar o cumprimento de lei considerada inconstitucional, eis que, não há "hierarquia entre os poderes, uma vez que todos estão igualmente subordinados, de forma direta, à Constituição" (NOVELINO, 2009, p. 223).

Por fim, o Poder Judiciário, principal responsável pelo exercício do controle repressivo, pode exercê-lo, tanto através de um único órgão (controle concentrado), quanto por meio de qualquer juiz ou tribunal (controle difuso).

3.1.2 Quanto à natureza

Referentemente à natureza, o controle de constitucionalidade pode ser político, jurisdicional ou misto.

O controle político da Constituição traduz-se no exercício dessa fiscalização por outro poder distinto dos demais poderes estatais. Segundo Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 59), nessa esteira:

"(...) determinadas Constituições buscaram criar órgão com função precípua de controlar os atos legislativos não enquadrados em nenhum dos poderes existentes e com autonomia para o desempenho das suas funções, de tornar sem efeito atos tidos como inconstitucionais."

O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos, por sua vez, é efetuado pelo Poder Judiciário, tanto através de um único órgão (controle concentrado), como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). Este é o sistema adotado pelo Brasil.

Por fim, além das duas modalidades apresentadas, tem-se ainda o controle misto de constitucionalidade, configurado quando a Constituição submete certas leis e atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional. É o que ocorre, por exemplo, na Suíça, onde as leis federais ficam sujeitas ao controle político da Assembleia Nacional, ao passo que as leis locais sofrem o controle jurisdicional do Poder Judiciário.

3.1.3 Quanto à finalidade

Considerando o caráter finalístico, o controle pode ser concreto ou abstrato.

Caso a apreciação de constitucionalidade objetive a resolução de uma controvérsia específica de uma situação concreta, envolvendo direitos subjetivos, fala-se em controle concreto, incidental.

Segundos os ensinamentos de Novelino (2009, p. 225):

a decisão sobre a (im)procedência do pedido (consequente) irá depender do juízo formulado acerca da constitucionalidade discutida incidentalmente (antecedente). Por isso, a denominação incidental. Por vezes, esta espécie é impropriamente denominada controle por via de defesa ou de exceção. No entanto, cumpre-se observar que a alegação da inconstitucionalidade não é suscitada apenas como meio de defesa, podendo ocorrer nas ações constitucionais (...) e de outras espécies.

Não obstante, no que se atine à análise em tese, sem caso concreto e sem partes formais, com instauração independente de um interesse jurídico específico, vislumbra-se a ocorrência do controle abstrato, no qual se visa apenas à verificação da (in)constitucionalidade. Esse tipo de controle também é denominado de via de ação, via direta, via principal.

Segundo Lenza (2010, p. 222):

No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. (...) Já no sistema de controle pela via principal (abstrata ou pela via de ‘ação’), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.

Registre-se que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro agrega tanto a finalidade concreta quanto a abstrata. Essa classificação – concreto ou abstrato – será pormenorizada adiante.

3.1.4 Quanto à competência

No que atine ao aspecto competência, o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou concentrado, a depender do órgão jurisdicional competente para a sua efetivação.

De acordo com os ensinamentos de Lenza (2010, p. 222):

O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade. Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se ‘concentra’ em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.

Assim, verifica-se a hipótese de controle difuso, também denominado sistema norte-americano, quando a competência para verificação da adequação à Constituição for atribuída a todos os órgãos do Poder Judiciário. Todavia, no instante em que o controle couber apenas a certo órgão jurisdicional, verificar-se-á a hipótese de controle concentrado, chamado de sistema austríaco ou europeu.

A Magna Carta de 1988, conforme leciona Novelino (2009, p. 227), "adota o controle jurisdicional misto (ou combinado) de constitucionalidade das leis e atos normativos, cujo exercício pode ocorrer pelas duas vias: difusa ou concentrada."

Destarte, no modelo de controle adotado pelo Brasil, conjugam-se os modelos difuso, possibilitando a todos os órgãos do Poder Judiciário a realização do controle, bem como o concentrado, onde o órgão de cúpula do Poder Judiciário realiza o controle.

3.2 ASPECTOS DISTINTIVOS ENTRE O CONTROLE CONCRETO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

Considerando-se que o objeto deste estudo monográfico possui relação intrínseca com o controle concreto e o controle abstrato, configura-se imprescindível estudar mais a fundo as características desses dois sistemas de controle de constitucionalidade, notadamente as suas diferenças mais relevantes.

3.2.1 Controle Concreto de Constitucionalidade

3.2.1.1 Origem Histórica

A origem do controle concreto de constitucionalidade guarda estreita ligação com o surgimento do controle difuso, a partir da experiência norte-americana evidenciada no caso Marbury vs. Madison, relatada no item 2.2.1 deste estudo. Nesse caso, vislumbrou-se a possibilidade da realização de controle de constitucionalidade no caso concreto, de forma incidental, fazendo prevalecer a norma constitucional em detrimento da lei infraconstitucional.

3.2.1.2 Legitimidade Ativa

Qualquer pessoa pode ser legitimada ativa no controle concreto de constitucionalidade, eis que, objetivando garantir direito subjetivo em determinado caso concreto, qualquer indivíduo pode alegar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, para fundamentar o deferimento de seu pedido final.

Nessa esteira, são os ensinamentos de PAULO e ALEXANDRINO (2008, p. 726):

todos os intervenientes no procedimento poderão provocar o órgão jurisdicional para que declare a inconstitucionalidade da norma no caso concreto. Dessa forma, têm legitimidade para iniciar o controle de constitucionalidade concreto: as partes do processo, os eventuais terceiros admitidos como intervenientes no processo e o representante do Ministério Público que oficie no feito, como fiscal da lei.

Nas palavras de Lenza (2010, p. 224/225), "a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual".

Silva (2009, p. 51) traz que, no exercício desse controle por via de exceção, "qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo."

3.2.1.3 Competência

Registre-se que no âmbito do controle concreto, qualquer magistrado (controle difuso) pode declarar, dentro de sua competência, a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. De acordo com os ensinamentos de Moraes (2008, p. 645), este controle caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

Ressaltando essa inteligência, segundo Mendes (2009, p. 1116) "o controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, é exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência."

Cumpre destacar que o controle de constitucionalidade na esfera dos tribunais deve respeitar a denominada cláusula de reserva de plenário. Essa deriva do art. 97 da Constituição Federal de 1988 ao exigir que esta seja efetivada por voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial.

3.2.1.4 Eficácia da Decisão

No processo constitucional subjetivo o reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, os efeitos da sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo (inter partes), não atingindo terceiros que não participaram da relação processual.

Assim, para Bonavides (2008, p. 302) "a sentença que liquida a controvérsia constitucional não conduz à anulação da lei, mas tão-somente à sua não-aplicação ao caso particular, objeto da demanda".

Ele ainda acrescenta que após a decisão de inconstitucionalidade (2008, p.303):

A lei que ofende a Constituição não desaparece assim da ordem jurídica, do corpo ou sistema de leis, podendo ainda ter aplicação noutro feito, a menos que o poder competente a revogue. De modo que o julgamento não ataca a lei em tese ou in abstracto, nem importa o formal cancelamento das suas disposições, cuja aplicação fica unicamente tolhida para a espécie demandada. (...) Nada obsta pois a que noutro processo, em casos análogos, perante o mesmo juiz ou outro, possa a mesma lei ser eventualmente aplicada.

Nessa perspectiva, Silva (2009, p. 54) assevera que "qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional."

Moraes, em sua obra (2008, p. 651), destaca que, declarada a inconstitucionalidade:

desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.

No que se alude à eficácia temporal, destaca-se que a decisão produz efeitos pretéritos, retroativos, atingindo a lei desde sua edição, tornando-a nula de pleno direito.

Destarte, verifica-se que, no controle concreto, em regra, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade serão inter partes e ex tunc (retroativos).

Cumpre ressaltar, no entanto, que existe previsão constitucional de ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no controle concreto, a fim de atingir terceiros não integrantes do processo em que ocorrera a decisão.

O artigo 52, X, da Carta Magna de 1988 estabelece competir privativamente ao Senado Federal "a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal."

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal, decidindo caso concreto e declarando, pela maioria absoluta de seus membros, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, poderá oficiar ao Senado Federal, a fim de que este, mediante resolução, suspenda a execução da lei, conferindo eficácia geral à decisão.

Segundo Moraes (2008, p. 720) tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Senado Federal entendem que não inexiste obrigatoriedade da edição de resolução suspensiva, eis que o órgão político fará um juízo discricionário avaliando a oportunidade e a conveniência.

É vital salientar que em caso de eventual suspensão da norma pelo Senado Federal, conferindo à decisão efeito erga omnes, a eficácia temporal será apenas ex nunc, ou seja, a partir da publicação da referida resolução, não produzindo efeitos retroativos.

3.2.2 Controle Abstrato de Constitucionalidade

3.2.2.1 Origem Histórica

O controle de constitucionalidade, em sua modalidade abstrata, é efetuado em tese, ou seja, inexiste caso concreto a ser solucionado (controle abstrato). A inconstitucionalidade é enquadrada como objeto principal da ação (controle por via de ação). Nessa esteira é o ensinamento de Bonavides (2004, p. 302):

o sistema de controle por via de ação permite o controle da norma in abstracto por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no texto constitucional. Trata-se, como se vê, ao contrário da via de exceção, de um controle direto.

Essa espécie de controle de constitucionalidade teve origem na Constituição austríaca de 1920, mediante a qual se garantiu a existência de um Tribunal Constitucional com exclusividade para o exercício do controle de constitucionalidade, em oposição ao sistema de controle norte-americano, efetivado através do controle concreto, distribuído por todos os juízes e tribunais

Kelsen (1996, p. 290), grande expoente defensor do controle abstrato, justificou a escolha de um único órgão responsável pela avaliação da constitucionalidade destacando que:

se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal.

No Brasil, o controle constitucionalidade abstrato surgiu com a Emenda Constitucional n. 16, em 6 de dezembro de 1965, mediante a qual se atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar originariamente a representação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

3.2.2.2 Legitimidade Ativa

Enquanto o controle concreto é exercido mediante qualquer ação judicial, o controle abstrato possui ações específicas. As ações formalmente previstas, para o exercício do controle abstrato, são: ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn ou ADI) – art. 102, I, "a", CF; arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) – art. 102, §1º, CF; ADIn por omissão – art. 103, §2º, CF; ADIn interventiva – art. 36, III, CF; e ação declaratória de constitucionalidade (ADECON ou ADC) – art. 102, I, "a", CF. Nessa esteira, a legitimidade ativa poderá sofrer variações de acordo com a espécie de ação cabível.

A Carta Magna de 1988, em seu artigo 103, diferentemente do que ocorrera nas constituições anteriores, eliminou a legitimidade exclusiva do procurador-geral da República para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, ampliando o rol de legitimados.

Assim, de acordo com a Constituição Cidadã de 1988, são legitimados concorrentemente para a propositura da ação acima referida: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, de Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no Congresso Nacional, e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004 a legitimidade para o ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, antes mais limitada (Presidente da República, Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e Procurador-Geral da República), passou a ser a mesma para a ação direta de inconstitucionalidade – rol acima descrito.

Cumpre destacar que o esse rol também é empregado para a ação de descumprimento de preceito fundamental e para a ação de inconstitucionalidade por omissão.

O Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretação do Texto Constitucional, estabeleceu distinção entre os legitimados, dividindo-os em universais e especiais.

De acordo com os ensinamentos de Novelino (2009, p. 260), os legitimados ativos universais são aqueles que detêm legitimidade ativa independentemente de pertinência temática com a inconstitucionalidade ou constitucionalidade alegada. São eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional.

Ainda segundo Novelino, para os legitimados ativos especiais exige-se como requisito implícito da legitimação a pertinência temática, requisito objetivo da relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação. Dessa forma, deverão demonstrá-la: a Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional.

Para finalizar, terminando as ações previstas para o controle abstrato, tem-se a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, na qual, de acordo Moraes (2008, p. 755) e com o artigo 36, III, da Constituição Federal, tem legitimidade exclusiva o Procurador-Geral da República.

3.2.2.3 Competência

O controle abstrato caracteriza-se pela concentração da atribuição da análise da constitucionalidade em um único órgão (controle concentrado). A Constituição de 1988 outorgou esse dever ao Supremo Tribunal Federal.

O artigo 102 da Carta de 1988 estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (inciso I, alínea a).

O §1º do aludido dispositivo determina, ainda, que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição da República, também será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

No que se refere à ação direta de inconstitucionalidade interventiva, o artigo 36, inciso III, da Magna Carta, dispõe que esta dependerá de provimento do Supremo Tribunal Federal. De mesma sorte, tem-se que compete à referida Corte a apreciação da representação da inconstitucionalidade por omissão, conforme se depreende da leitura do artigo 103, §3º combinado, analogicamente, com o art. 102, I, a, ambos da Constituição da República.

Destarte, conclui-se que a competência para a realização do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil é atribuída, de forma concentrada, ao Supremo Tribunal Federal.

3.2.2.4 Eficácia da Decisão

No pronunciamento de inconstitucionalidade no controle abstrato de constitucionalidade, de forma diversa da que ocorre no controle concreto, inexiste limitação subjetiva da coisa julgada, de modo que os efeitos da análise in abstracto têm eficácia erga omnes.

No que pertine ao instante de produção dos efeitos, existe, em regra, tal como no controle concreto (pelo menos para as partes), eficácia retroativa, ou seja, ex tunc.

De acordo com as lições de Moraes (2008, p. 747):

declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas (...), alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados.

No entanto, segundo os ensinamentos de Lenza (2010, p. 284):

acompanhando o direito alemão e o português, entre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os feitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc.

Por fim, cumpre destacar a existência da produção de efeito vinculante, o qual atinge a todos, tanto particulares, quanto os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, em todas as suas esferas.

4 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO

Considerando já terem sido explanadas as premissas concernentes ao conceito de Constituição; a supremacia constitucional; controle de constitucionalidade, histórico e suas espécies; assim como vislumbrados os aspectos distintivos entre as formas concreta e abstrata de controle; chega-se o instante de cuidar do instituto da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, conceituando-o e explanando os casos legislativos e judiciais em que já fora empregado.

4.1 CONCEITO

Conforme retratado nos tópicos antecedentes, a decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade, ainda que proveniente da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, possui, em regra, efeitos entre as partes e sem vinculação, configurando-se imprescindível para sua extensão àqueles que não integraram a lide da expedição de resolução pelo Senado Federal.

No que se alude ao controle abstrato, por seu turno, o pronunciamento da Suprema Corte é condição suficiente para conferir eficácia erga omnes e vinculante ao decisum.

Em que pese essa tradicional diferenciação, vem sendo testemunhada a aproximação dos efeitos da decisão proferida em controle concreto àquela emanada na verificação da constitucionalidade por meio da forma abstrata.

Nessa esteira, a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade significa atribuir-se os mesmos efeitos do controle abstrato – erga omnes e vinculante – à decisão do Supremo Tribunal Federal que reconhece a inconstitucionalidade em processo subjetivo.

Reis (2009) conceitua essa abstrativização como a "situação na qual o Judiciário, em controle concreto de constitucionalidade, confere à decisão proferida eficácia erga omnes, em lugar de inter partem".

Nessa esteira, Caminha (2010) leciona que:

Tal tendência de abstrativização, também chamada de objetivação ou verticalização do controle concreto consiste na conferência dos efeitos, erga omnes e vinculante, típicos do controle abstrato, ao controle concreto de constitucionalidade, que tradicionalmente produz decisão com efeitos inter partes, ou seja, decisão que apenas vincula as partes do processo.

Ainda nessa linha de inteligência, descreve Montez (2007) que:

o recurso extraordinário, instituto destinado ao controle de constitucionalidade difuso, deve, de acordo com a tese da abstrativização e em determinados casos, deixar de ser utilizado como mais um grau de jurisdição às partes na lide privada, para, sim, efetivar a jurisdição constitucional. Para tanto, as decisões em recurso extraordinário, quando afetadas a apreciação do plenário do Supremo Tribunal Federal, passariam a ter efeito erga omnes e vinculante, tal qual no controle concentrado.

São diversificadas as denominações conferidas ao fenômeno acima descrito, sendo chamado de abstrativização do controle difuso – atribuído originariamente por Fredie Didier Júnior; de objetivação do recurso extraordinário – também indicado por Fredie Didier Júnior (apud Montez, 2007); de transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso – Pedro Lenza (2010, p. 231), e de predominância do controle concentrado em relação ao controle difuso – Walber de Moura Agra (apud Vaz, 2009).

Ante as diferentes nomenclaturas mencionadas, justifica-se a terminologia utilizada neste estudo monográfico, "abstrativização do controle concreto de constitucionalidade", considerando que esta é a que, em nosso prisma, melhor exprime a ideia de aproximação dos efeitos dos modelos concreto e abstrato. Ressalte-se que o cerne da controvérsia encontra-se no âmbito da dicotomia controle concreto/abstrato, e não naquela existente entre os controles difuso/concentrado.

Nessa esteira, registre-se que as distinções ora em análise não são atinentes ao órgão que exercerá o controle (difuso ou concentrado). A abstrativização é preconizada quando ocorrer a análise da constitucionalidade, mediante a apresentação de um caso concreto a ser apreciado pela Suprema Corte. Assim, inexistirá diferença quanto ao órgão jurisdicional, eis que este não será diferente daquele que efetiva a análise abstrata – o órgão jurisdicional sempre será o Supremo Tribunal Federal. Destarte, configura-se imprópria a expressão abstrativização do controle difuso.

Note-se que a discussão cinge-se à adequação ou não da diferenciação fundamentada no modo como a questão constitucional chega ao conhecimento do órgão (STF) – mediante uma lide referente a caso concreto (controle concreto) ou mediante lide oriunda de ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato). Assim, em suma síntese, a premissa da abstrativização busca conferir ao controle concreto os efeitos atribuídos ordinariamente ao controle abstrato (erga omnes e vinculante), de modo que resulta mais adequada a nomenclatura "abstrativização do controle concreto de constitucionalidade".

Pugnam, outrossim, pelo emprego da referida nomenclatura Michele Goebel Pillon (2009), Renata Regina Costa Caminha (2010), Deivid Sarmento Vaz (2009) Andrea Alves dos Santos (2008), Leandro Alvarenga Miranda (2009), Jailton Macena de Araújo (2009) e Lívia Ximenes Mourão (2008).

Neste momento, passa-se a cuidar das mais destacadas modificações legislativas e decisões judiciais que indicam a aproximação da eficácia das decisões proferidas em controle concreto aos efeitos próprios da análise abstrata.

4.2 ABSTRATIVIZAÇÃO LEGISLATIVA

Cumpre registrar que o Congresso Nacional gradualmente vem inserindo dispositivos legais que atribuem transcendência às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal em controle constitucional concreto.

Essa propensão pode ser vislumbrada em múltiplos dispositivos, todavia, possui evidência a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que inseriu no ordenamento jurídico os institutos da repercussão geral para o recurso extraordinário e da súmula vinculante.

4.2.1 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário

A Reforma do Poder Judiciário, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, trouxe significativas modificações no recurso extraordinário, passando-se a exigir que o recorrente, para admissão do referido recurso, demonstre, nos termos da lei, a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.

Foi a Lei n. 11.418/2006 que disciplinou a mencionada matéria, inserindo diversos dispositivos no Código de Processo Civil, restando estabelecido no §1º do art. 543-A, que:

Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

De acordo com as lições do mestre Humberto Teodoro Junior (2008, p. 725):

Por repercussão geral, a lei entende aquela que se origina de questões "que ultrapassem os interesses subjetivos da causa", por envolver controvérsias que vão além do direito individual ou pessoal das partes. É preciso que, objetivamente, as questões repercutam fora do processo e se mostrem "relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico".

Assim, a partir da exigência do referido requisito de admissibilidade, verifica-se que, com o advento da EC n. 45/2004, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competência apenas para o julgamento das discussões constitucionais mais abrangentes e relevantes.

Nessa esteira, Montez (2007) ressalta que:

o instituto da Repercussão Geral objetiva restringir que questões de cunho unicamente privadas sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário. Por meio da repercussão geral, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões constitucionais discutidas, sob pena do recurso ser inadmitido pelo Tribunal.

Esclarece Beçak (2009) que, "no sistema anterior, havia como que uma pressuposição genérica, a de que, qualquer eventual ofensa objetiva à Constituição seria relevante. Hoje, não mais. É necessário um plus".

Nota-se, portanto, que a introdução da exigência da repercussão geral modificou a função do recurso extraordinário, de modo a inserir elementos do processo objetivo no controle de constitucionalidade concreto.

Nessa linha de entendimento, ressalta Reis (2009) que:

na medida em que a Constituição exige, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário que a causa a ser apreciada pelo Pretório Excelso transcenda os interesses subjetivos das partes do processo, está-se diante de uma abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

O imperativo de verificar-se a presença de controvérsias transcendentes aos interesses das partes conduz ao uso de elementos do processo objetivo em demandas nas quais as questões constitucionais são discutidas em um contexto subjetivo.

Interessante ponto aludido por Jonatas Vieira de Lima (2007), refere-se ao posicionamento do STF quanto ao uso do Recurso Extraordinário (após advento da EC n. 45/04) como ferramenta de abstração na via concreta:

Como uma primeira manifestação, temos o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes no processo administrativo n. 318.715/STF que culminou na edição da emenda n. 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), publicada no DJ de 17/12/2003. Vejamos o excerto: "O Recurso Extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm adotando." Acentua ainda que a função do Supremo nos recursos extraordinários não é a de resolver conflitos subjetivos, nem o de revisar a decisão das cortes inferiores, mas que o recurso tem o papel de servir de pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende aos interesses subjetivos. Como podemos notar (...) o eminente jurista não encara o Recurso Extraordinário como uma ferramenta à disposição das partes que litigam em juízo, mas uma ferramenta posta à disposição do próprio STF, para que ele analise a validade em abstrato da norma impugnada.

Cumpre destacar, ainda, que, nos termos do §5º do art. 543-A do CPC, inexistindo demonstração da repercussão geral, o recurso extraordinário não será admitido, empregando-se esta decisão a todos os recursos que versem sobre matéria idêntica.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Alexandre de Moraes (2008, p. 552):

Para garantir a efetividade das decisões do STF, bem como a celeridade processual, a lei estabelece que, negada a existência de repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica reconhecendo efeito vinculante a essa decisão.

Verificar-se-á a mesma situação no caso de multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia. Nesta hipótese, a apreciação da repercussão geral efetivar-se-á em apenas um ou mais recursos, empregando-se o decisum proferido pelo Supremo Tribunal Federal para todos os demais. Destarte, de acordo com o §2º, do artigo 543-B, do Código de Processo Civil, negada a existência de repercussão, os outros serão automaticamente inadmitidos.

Ademais, apreciado o mérito do recurso extraordinário, os Tribunais e Turmas poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (§3º) ou, se caso seja conservada a decisão do Tribunal de origem, o Supremo Tribunal Federal poderá cassar ou reformar, liminarmente, o pronunciamento contrário à orientação firmada (§4º).

A partir da análise dos mencionados dispositivos legais, verifica-se a aproximação dos modelos abstrato e concreto de controle de constitucionalidade, de modo a conferir a eficácia vinculante, característica do controle abstrato, às decisões proferidas em sede de controle concreto pela via do recurso extraordinário.

Silva Júnior (2008) ressalta que:

a alteração do Código de Processo Civil, de modo a permitir o julgamento das questões constitucionais que envolvem múltiplos processos tão-só a partir da análise de um ou alguns recursos extraordinários representativos dos demais, consubstancia a positivação da tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de objetivar o controle difuso de constitucionalidade, adotando em seu bojo, elementos próprios do controle concentrado, tais como a concessão de efeitos erga omnes às decisões e a fixação do marco temporal de sua eficácia.

Ainda nesse sentido, leciona Didier Júnior (2003):

é possível concluir, sem receio, que o incidente para a apuração da repercussão geral por amostragem é um procedimento de caráter objetivo, semelhante ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental e de profundo interesse público, pois se trata de exame de uma questão que diz respeito a um sem-número de pessoas, resultando na criação de uma norma jurídica de caráter geral pelo Supremo Tribunal Federal. É mais uma demonstração do fenômeno de „objetivação‟ do controle difuso de constitucionalidade das leis, que tentamos demonstrar em outros trabalhos. O controle difuso no direito brasileiro está adquirindo feições típicas do controle concentrado, notadamente a sua eficácia vinculativa.

Desse modo, a adoção da repercussão geral no recurso extraordinário, tanto pela exigência de relevância da controvérsia, quanto pelos efeitos transcendentes e vinculantes da decisão que enseja, atribui-o uma feição objetiva, ocupando, pois, função ímpar no processo de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

4.2.2 Súmula Vinculante

A Emenda Constitucional (EC) n. 45 de 2004, que cuida da Reforma do Judiciário, acrescentou o dispositivo legal referente à súmula vinculante, que assim dispõe:

Art.103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§1º A Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

O referido instituto faculta ao Supremo Tribunal Federal, mediante a concordância de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.

Explana Lílian Haber (In: VELOSO; SALGADO, 2005) que o mencionado instrumento pode ser útil para imprimir às decisões proferidas em sede de controle concreto os mesmos efeitos das decisões em sede de controle abstrato.

Segundo Paiva (2008):

é impossível não observar a súmula vinculante como um mecanismo de aproximação entre o controle concreto e o controle abstrato de constitucionalidade. A edição de súmula vinculante nos moldes do art. 103-A da Constituição tornará obrigatório o respeito a entendimento pacífico do STF em controle difuso. O efeito vinculante, que era uma característica própria do controle concentrado, agora também pode ser observado em relação a decisões proferidas em controle difuso.

Ainda nesse sentido Reis (2009) assevera:

é correto afirmar que, ao editar súmula vinculante, o STF confere eficácia erga omnes a decisões proferidas em controle concreto de constitucionalidade. Dito de outro modo, em processo subjetivo, instaurado a partir de um caso concreto, o STF (cumpridos os requisitos previstos no art. 103-A da CR) estabelece uma orientação jurisprudencial que passará a ter eficácia geral e vinculante em relação a todos os demais órgãos do Judiciário, bem como da Administração Pública em todas as esferas da Federação.

Ante o exposto, verifica-se que a súmula vinculante, quando adotada, aproxima sobremaneira as formas de controle concreta e abstrata, conferindo efeito erga omnes e vinculante à primeira, sem a necessidade de intervenção do Senado Federal, na forma preconizada no art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.

Assim, como bem menciona Glauco Salomão Leite (2007, p. 199):

As súmulas vinculantes estabelecem uma conexão entre a jurisdição constitucional difuso-concreta, já que demandam a existência de uma controvérsia atua entre órgãos do Poder Judiciário, ou entre eles e a Administração Pública, e reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal em um mesmo sentido, e o concentrado-abstrata, em razão do efeito vinculante. Em outros termos, ela promove a generalização, com força obrigatória, da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal. Dessa maneira, elas contribuem para um maior entrosamento da jurisdição difuso-concreta com a concentrado-abstrata, atenuando a conhecida tensão dialética que caracteriza a convivência desses dois modelos.

4.3 ABSTRATIVIZAÇÃO JURISDICIONAL

Na esfera jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal vem conferindo efeitos abstratos às decisões proferidas em sede de controle concreto, merecendo destaque os seguintes precedentes: o caso envolvendo o número de vereadores no Município de Mira Estrela e o Habeas Corpus relativo à Progressão de Regime na Lei dos Crimes Hediondos, os quais serão explanados a seguir.

4.3.1 Caso Mira Estrela

O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizara Ação Civil Pública objetivando reduzir de 11 para 9 o quantitativo de vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela/SP, em virtude de sua desproporção relativamente ao número de munícipes (2.651 habitantes).

O Órgão Ministerial embasou seu requerimento na inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º da Lei Orgânica do Município, que dispunha acerca do número de vereadores do município, sob o argumento de afronta à norma constitucional prevista no artigo 29, IV, a, da Carta da República de 1988, de modo a acarretar consequências gravosas ao erário.

A referida questão chegou ao Supremo Tribunal Federal após a interposição de recurso extraordinário (RE n. 197.917), contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que declarava constitucional o dispositivo legal combatido.

A Corte Suprema, por maioria, acompanhando do relator, Min. Maurício Corrêa, reconhecera a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei n. 226/90, do citado Município, por vislumbrar que o art. 29 da CF/88 institui um critério de proporcionalidade aritmética para o cálculo do número de vereadores, sendo vedado aos municípios, de forma autônoma, fixar esse número discricionariamente.

Oportuna a transcrição da ementa do aludido decisum:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.

1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c.

2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.

3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia.

4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.

5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º).

7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes.

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.

(STF - RE 197.917/SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - 24/03/2004, grifos acrescidos).

Da leitura da referida ementa, verifica-se que no caso Mira Estrela foi utilizada a figura da modulação dos efeitos temporais da decisão, instituto característico do controle abstrato de normas, previsto no artigo 27 da Lei 9.868/1999, diploma legal específico do processo e julgamento da ação de controle abstrato. Desse modo, constata-se que o Supremo Tribunal Federal aplicou em sede de controle concreto de constitucionalidade regra de modulação dos efeitos da decisão que até então era própria do controle abstrato.

Registre-se que fora o voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, um dos maiores defensores da abstrativização do controle concreto, que conduzira à limitação temporal dos efeitos da decisão. Consta do voto do referido ministro que "a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental" e, "tendo em vista razões de segurança jurídica, a supressão da norma poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua preservação temporária".

Ressalte-se que existe, ainda, outro ponto relevante para este estudo monográfico concernente ao caso Mira Estrela. Após a decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral – TSE editou a Resolução n. 21.702/2004, mediante a qual reduziu o quantitativo de vereadores em todo Brasil, outorgando efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte – atribuição classicamente conferida ao Senado Federal.

Contra a referida resolução foram ajuizadas duas ADIs – n. 3.345 e 3.365 –, as quais foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao generalizar a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, guardião da Constituição, submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição.

O STF estabeleceu que o ato normativo era compatível com a interpretação constitucional firmada no RE n. 197.917, eis que a resolução apenas atribuíra efeito transcendente aos fundamentos determinantes, conferindo interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF e estendendo os efeitos da decisão com o objetivo de prevenir tratamentos díspares na fixação do quantitativo de vereadores pelos municípios.

O Boletim Informativo n. 398 do STF sintetiza bem o julgado:

Afirmou-se que o TSE, dando expansão à interpretação constitucional definitiva assentada pelo Supremo - na sua condição de guardião maior da supremacia e da intangibilidade da Constituição Federal - em relação à citada cláusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaboração do ato impugnado, ao princípio da força normativa da Constituição, objetivando afastar as divergências interpretativas em torno dessa cláusula, de modo a conferir uniformidade de critérios de definição do número de Vereadores, bem como assegurar normalidade às eleições municipais. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava pela procedência dos pedidos, ao fundamento de que o TSE extrapolou sua competência para editar resoluções - a qual estaria limitada ao cumprimento do Código Eleitoral (Cód. Eleitoral, art. 23, IX) - ao fixar tabela quanto ao número de vereadores, cuja incumbência, nos termos do inciso IV do seu art. 29 da CF, e desde que observados os limites mínimo e máximo previstos neste último dispositivo, seria de cada Câmara de Vereadores, por meio de Lei Orgânica dos Municípios.

Ante a exposição do leading case Mira Estrela, corrobora-se a tendência de abstrativização do controle concreto ao verificar-se a modulação temporal dos efeitos da decisão em sede de controle concreto, assim como a transcendência dos motivos determinantes do julgado, a fim de que se pudesse atribuir eficácia erga omnes a essa mesma decisão, protegendo, desse modo, a autoridade das decisões plenárias do STF, prescindindo-se da participação do Senado Federal.

4.3.2 A Progressão de Regime na Lei dos Crimes Hediondos

O caso da progressão de regime nos crimes hediondos trata-se de mais um paradigma para o estudo da abstrativização. O paciente Oseas de Campos impetrou, em nome próprio, habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça - STJ, aduzindo a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, que previa, em sua antiga redação, o cumprimento da pena para os crimes hediondos no regime integralmente fechado, requerendo a progressão de regime conforme o cumprimento de sua pena.

O habeas corpus fora indeferido no Superior Tribunal de Justiça, sendo proferida a seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL HABEAS-CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO REVOGAÇÃO PELA LEI 9.455/97. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

- E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados crimes hediondos.

- É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal.

- Habeas-corpus denegado.
(STJ – HC 23.920/SP – Rel. Min. Vicente Leal – 12/12/2002).

Diante do indeferimento de seu pleito, Oseas de Campos impetrou novo writ, desta feita, junto ao Supremo Tribunal Federal – HC n. 82.959/SP. O Pretório Excelso, modificando diametralmente seu posicionamento até então firmado, deferira a ordem a fim de que fosse afastada a determinação em abstrato do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, assegurando a possibilidade de cada juiz, no caso concreto, verificar a possibilidade da progressão.

Em seu voto, o ministro relator Marco Aurélio asseverou ser inconstitucional §1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que vedava a progressão de regime. Para o referido Ministro, a impossibilidade de progressão iria de encontro ao princípio da dignidade, eis que o apenado deveria possuir "esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso".

Sustentou, ainda, que a impossibilidade de progressão de regime afrontava o princípio da individualização da pena, na medida em que "a progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento voltado à ordem".

Cumpre destacar que, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes defendeu, a exemplo do caso Mira Estrela, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O ministro alegou que a nulidade ex tunc geraria efeitos negativos em todo o ordenamento, sobretudo na questão atinente à segurança jurídica, eis que por muitos anos o Supremo Tribunal Federal entendera ser constitucional a norma que vedava a progressão de regime nos crimes hediondos.

Assim sendo, nos termos sinteticamente expostos e em votação extremamente apertada (6x5), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da impossibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos em julgado, conforme se depreende do seguinte acórdão:

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.

PENA - CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO –PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 –

INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(...)

O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

(STF – HC 82.959/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - 23/02/2006, grifos acrescidos).

Note-se que houve a declaração de inconstitucionalidade com efeitos apenas ex nunc (modulação de efeitos), assim como a ressalva de que a decisão seria válida somente para os que estavam cumprindo pena.

Tais determinações revelavam a intenção do STF de outorgar efeitos erga omnes, uma vez que a decisão preocupou-se com a repercussão em outros casos similares, abandonando a premissa de que a decisão, por ter se dado no controle concreto, teria eficácia ex tunc e somente inter partes.

Em suma, a decisão supra aludida transmite a premissa de que deve ser repetida pelos demais tribunais e magistrados de primeira instância, no que atine à inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da lei 8.072/90, restringindo-se a liberdade destes a apreciar os demais requisitos concernentes à concessão da progressão do regime. Constata-se, por evidente, que um efeito vinculante foi conferido à decisão, ao se pretender que todos os demais tribunais, magistrados e até órgãos administrativos a sigam, sob pena de reclamação junto ao Supremo.

Desse modo, a Suprema Corte, mais uma vez, buscou conferir efeitos próprios do controle abstrato à decisão proferida no controle concreto.

De acordo com os ensinamentos de Gomes (2008):

o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990 (lei dos crimes hediondos) num caso concreto. Logo, de acordo com a clássica doutrina, essa decisão não tem (ou não teria) efeito erga omnes (frente a todos), sim, somente inter partes. Mas convém sublinhar que esse assunto está ganhando uma nova dimensão dentro do STF e é bem provável que chegaremos em breve à conclusão de que, em alguns casos, do controle difuso de constitucionalidade deve também emanar eficácia erga omnes e vinculante (o fenômeno já está recebendo o nome de controle difuso abstrativizado).

Oportuno ressaltar que as controvérsias envolvendo o presente caso não terminaram com a decisão proferida pela Corte Suprema.

Um Defensor Público da União ingressou com Reclamação Constitucional perante o Supremo Tribunal Federal (n. 4.335/AC) em face de decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu a progressão de regime a dez apenados. Alegou o reclamante a existência de ofensa à decisão do Pleno do STF, enquanto o Juiz da Comarca de Rio Branco, por seu turno, defendera que a decisão emanada do controle concreto possui efeitos inter partes, ficando dependente do Senado para a concessão de eficácia erga omnes.

Na referida reclamação, o Min. Gilmar Mendes (Boletim Informativo do STF n. 463), relator, expôs seu voto no sentido de que fosse julgada procedente a reclamação, bem como fossem cassadas as decisões impugnadas, "assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico", de modo que a decisão proferida pelo Supremo, proferida no controle concreto, seja respeitada por todos (efeito erga omnes).

No que pertine à possibilidade do cabimento de Reclamação, tradicionalmente empregada em caso de descumprimento de decisões do Supremo Tribunal Federal emanadas em controle abstrato, o Ministro ressaltou que "a jurisprudência do STF evoluiu relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses. Tal argumentação, novamente aproxima as duas formas de controle (concreto e abstrato).

O voto capitaneado pelo Ministro Gilmar Mendes fora acompanhado pelo Ministro Eros Grau, que, em seu voto, também julgou procedente a reclamação, sustentando que o art. 52, X, da CF, está passando por uma verdadeira mutação constitucional, sob o argumento de que a competência do Senado ali prevista reduziu-se apenas a dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Em suma, de acordo com sua inteligência, a própria decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, seja em controle concreto ou abstrato, contém força normativa suficiente para suspender a execução da lei.

O Ministro Sepúlveda Pertence, por seu turno, embora haja concedido habeas corpus de ofício, julgara improcedente a reclamação, sob o argumento de que a procedência da reclamação conduziria à premissa de reduzir a participação do Senado a mero órgão de publicação, em razão da previsão constitucional constante do art. 52, X, que vem sendo repetida desde a Constituição Federal de 1934.

O Ministro Joaquim Barbosa não conhecera da reclamação, mas também concedera habeas corpus de ofício. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e a Ministra Cármen Lúcia e, estando na presidência, a Ministra Ellen Gracie, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski. Atualmente, a Reclamação ainda se encontra pendente de julgamento.

Insta salientar que a edição da Lei n. 11.464/2007, que, alterou o §1º do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, permitindo a progressão de regime para os crimes hediondos, a decisão definitiva sobre a questão constante da Reclamação n. 4.335/AC possui fundamental importância para a tese da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, considerando que esta será expressamente enfrentada pela Corte Suprema.

Nessa linha de raciocínio, Streck (2007) assevera:

recente polêmica que vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal a partir da Reclamação 4335-5/AC, cujo relator é o Ministro Gilmar Mendes, não fará da decisão que vier a ser tomada, com certeza, apenas mais um importante julgado. Mais que isso: ao final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar, de acordo com o rumo que a votação tem prometido até o momento, a uma nova concepção (...) do controle da constitucionalidade no Brasil.

Destarte, a partir da análise dos casos acima mencionados, verificam-se os novos rumos que o Supremo vem tomando no que se refere ao controle de constitucionalidade. Observa-se que as decisões da Suprema Corte, mesmo tendo sido proferidas de forma incidental em processo subjetivo, tiveram efeito vinculante e transcendente, em que pese haver inexistido participação do Senado Federal, corroborando que o Supremo Tribunal Federal vem efetivando uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição Federal, de modo a aproximar cada vez mais a eficácia do controle concreto daquela típica do controle abstrato.

5 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO ANTE A CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988

Nesse momento, serão apresentados os principais argumentos existentes em defesa da tese da abstrativização, bem como será efetivada uma análise das referidas premissas, objetivando-se verificar se este instituto adéqua-se às disposições contidas na Constituição Federal de 1988.

5.1 A TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO

O primeiro argumento sustentado pelos defensores da ideia da abstrativização do controle concreto reside na denominada transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que as questões prejudiciais ou incidentais – como é a arguição de inconstitucionalidade no controle concreto – não ensejam, a princípio, a formação de coisa julgada material, eis que não se encontram incluídas na parte dispositiva do julgado.

Não obstante, tal premissa vem sendo relativizada, dando lugar à transcendência dos motivos determinantes, constatada no instante em que os fundamentos possuem relevância maior do que a própria decisão.

O fenômeno da transcendência consiste basicamente no reconhecimento da eficácia que transcende o caso singular, não se limitando à parte dispositiva da decisão, de modo que os fundamentos da decisão do STF – a ratio decidendi – em sede de controle concreto de constitucionalidade vinculam o Poder Judiciário e a Administração Pública.

Um dos fatores que justifica a extensão dos fundamentos da decisão é o advento da admissão de causa de pedir aberta na análise concreta de constitucionalidade.

No direito processual comum, a apreciação judicial é restringida tanto pelo pedido como pela causa de pedir constantes da ação. Em regra, é vedado ao julgador reconhecer a procedência do pedido por fundamentos diversos dos que foram sustentados na petição inicial, sob pena de extrapolar os limites da lide.

No entanto, o emprego da causa de pedir aberta – atributo do processo objetivo – nos processos subjetivos resulta na tese de que, mesmo no caso concreto, "o STF não está adstrito aos motivos apontados pelos legitimados na petição inicial. Isso significa que uma lei pode ser declarada inconstitucional ainda que por motivos diversos dos referentes à causa de pedir da ação."(PAIVA, 2008).

Em vista destas razões, os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal, no instante da declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo normativo, transcenderiam os limites da demanda, possuindo efeitos semelhantes à parte dispositiva do decisum.

5.2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO MÁXIMO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

Outro argumento relevante à defesa da abstrativização do controle concreto encontra-se disposto no artigo 102 da Constituição Federal, ao estabelecer que compete precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição. Da leitura do referido dispositivo, revela-se a primordial função da Corte Suprema: a defesa dos preceitos constitucionais.

Fundamentados nesta premissa, assevera-se que quando se tem decisão oriunda do Pleno da Corte Constitucional, órgão máximo do Judiciário no país e detentor do munus de dizer a última palavra em matéria constitucional, esta deve ser obedecida por todos, independentemente de ter sido proferida em sede de controle concreto ou abstrato de constitucionalidade. Este entendimento enfatiza a ideia da primazia e força normativa do Texto Constitucional.

Nessa linha de inteligência, Mutim (2009) ressalta:

como o Tribunal Constitucional Federal brasileiro é último a determinar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo no controle difuso e, ainda, sendo o responsável pelo controle abstrato, onde suas decisões têm força obrigatória para todos, a melhor interpretação do sistema é no sentido de não diferenciar os efeitos destas formas de controle de constitucionalidade. Isso porque aqui, como vimos, o STF possui tanto a competência de fiscalização (Prüfungsrecht) quanto a de rejeição (Verwerfungskompetnz) o que possibilita este efeito ampliativo.

5.3 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X, DA CARTA MAGNA DE 1988

Objetivando-se harmonizar as reflexões feitas acima, os casos práticos já apresentados e o papel atribuído ao Senado Federal pela Constituição Federal, tem-se defendido a ocorrência de uma mutação constitucional do art. 52, X, da CF.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, mutação constitucional é "o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction) bem como dos usos e dos costumes constitucionais".

Os defensores da mutação constitucional do art. 52, X, CF, asseveram que, dentro do novo contexto da CF/88, sobretudo a partir das reformas advindas com a EC 45/04, deve ser efetivada uma releitura do dispositivo para vislumbrar que a fórmula relativa à suspensão de execução de lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade.

MENDES (2007) sustenta que é possível falar em autêntica mutação constitucional do art. 52, X, CF, sob o argumento de que a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle abstrato e difuso.

De acordo com o ilustre ministro do STF (2009) seria pouco producente não se atribuir efeito vinculante às decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade, pois o STF, ao julgar tais questões o faz com base no direito em abstrato e as mesmas razões seriam utilizadas para julgar ação direta de inconstitucionalidade sobre a norma, proposta por um dos legitimados do art. 103 do CF, de forma que o STF seria chamado a se manifestar novamente sobre uma questão que já havia apreciado pelo plenário.

Destarte, para MENDES (2004) é "possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional, poder-se-ia cogitar aqui uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação do texto’ (FERRAZ, 1986, p. 64 et seq, 102 et seq; JELLINEK, 1991, p. 15-35; HSÜ, 1998, p. 68 et seq)".

Nesses termos, arremata MENDES (2009) que se o Supremo Tribunal Federal pronunciar, de modo definitivo em controle concreto, que a lei é inconstitucional,esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (Constituição austríaca, art. 140,5 – publicação a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art. 31,(2) publicação a cargo do Ministro da Justiça). A não-publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia.

5.4 UMA ANÁLISE CRÍTICA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DIANTE DO ORDENAMENTO CONSTITITUCIONAL VIGENTE

É inevitável afirmar as vantagens resultantes do emprego da abstrativização na esfera do controle concreto de constitucionalidade.

Observa-se cristalinamente a celeridade da tramitação processual, em consonância com o princípio da razoável duração do processo, eis que será desnecessário que a Suprema Corte reaprecie, seja em controle concreto ou abstrato, casos já decididos no controle concreto, o que ajudará a desafogar a Corte Constitucional, permitindo que o referido órgão possa apreciar matérias diversas, ainda pendentes de julgamento.

Vislumbra-se, ainda, a garantia do princípio da isonomia e do princípio da segurança jurídica ao atribuir-se os efeitos do decisum a todos os casos semelhantes, evitando a ocorrência de decisões conflitantes para casos idênticos.

Além disso, será ressaltada a força normativa dos preceitos constitucionais, eis que a decisão de inconstitucionalidade de uma norma sempre terá efeitos irradiantes, garantindo-se, de logo, a supremacia do Texto Constitucional.

Cumpre destacar, ainda, que conforme sustentado por MENDES (2009), seja no controle concreto ou no controle abstrato, a decisão que resulta na inconstitucionalidade de ato normativo necessita do mesmo quorum de votação (maioria absoluta), composto pelos mesmos membros, de forma que não se revela plausível a existência de diferenciação entre os efeitos atribuídos nas duas formas de controle: concreto e abstrato.

Não obstante, em que pesem os benefícios trazidos com a tese da abstrativização do controle concreto, esta inovação jurídica, provavelmente inevitável a longo prazo, encontra óbice no Texto Constitucional vigente. Inexiste, de fato, dispositivo insculpido na Carta Magna de 1988 que permita a abstrativização do controle concreto, nos moldes defendidos pela doutrina capitaneada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes.

O grande sustentáculo da referida teoria é a ocorrência de mutação constitucional do inciso X do art. 52 da Carta Constitucional. No entanto, tal premissa, ao nosso sentir, não merece prosperar. Não há como se afirmar a mutação constitucional do dispositivo, na forma aduzida pelo eminente ministro Gilmar Mendes e pelo ex-ministro Eros Grau (Reclamação n. 4.335-5).

De acordo com BARROSO (2009, p. 127), a mutação constitucional tem que respeitar certos limites que acaso ultrapassados violam o poder constituinte e, por via transversa, a soberania popular. Segundo o referido autor, os limites que devem ser respeitados pela mutação são: a) os sentidos que são possíveis de se extrair do texto que está sendo interpretado; b) a preservação do núcleo fundamental da Constituição, que são os princípios que lhe dão identidade.

Para STRECK (2007) a mutação de constitucionalidade proposta em relação ao art. 52, X, CF, que confere ao texto o sentido de que o Senado apenas seria responsável por dar publicidade às decisões do STF proferidas em controle de constitucionalidade concreto, significa "retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo".

Afirma o referido autor que relegar ao Senado o papel de mero órgão de publicidade das decisões do Supremo Tribunal Federal significaria a violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com lesão a direitos fundamentais.

Note-se que a adoção da tese da mutação constitucional em relação ao art. 52, X, CF, nos termos apresentados, significaria contrariar a própria Constituição. Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau não se restringem a interpretar um texto, dele extraindo nova norma à luz do contexto histórico, mas propõem a substituição do próprio texto.

Ressalte-se que o Ministro Eros Grau chegou a afirmar em seu voto na Reclamação n. 4335/AC que a mutação constitucional "é a transformação do sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação", mas em outra passagem, paradoxalmente, assevera que "na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro."

Registre-se que essa "mudança interpretativa", consistente na premissa de retirar o poder discricionário de suspensão do ato normativo do Senado, reduzindo-o a realização da mera atividade de publicação, viola os princípios de interpretação constitucional segundo os quais, dentre as interpretações possíveis, deve-se adotar a que garanta a maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

A pretendida mutação constitucional configura-se ainda mais frágil ao verificar-se que por ocasião da Emenda Constitucional n. 45/2004, o Poder Constituinte Derivado, ao criar a súmula vinculante, dispondo acerca da eficácia vinculante e erga omnes de súmulas editadas a partir de reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre questões constitucionais resolvidas em casos concretos sujeitos à apreciação da Corte Constitucional, manteve intocado o inciso X do art. 52 da Constituição, fato que demonstra que o sentido original e histórico da aludida norma constitucional permanece incólume.

Cumpre destacar, ainda, que acaso fosse admitida a referida mutação constitucional, seria decretada a imprestabilidade da súmula vinculante. Afinal, seria inútil aguardar-se reiteradas decisões sobre matéria constitucional para, com a aprovação do quorum qualificado de 2/3, aprovar súmula com efeito vinculante, eis que, a partir da mutação constitucional do art. 52, X, bastaria uma decisão, com quorum de maioria absoluta, para alcançar-se o mesmo resultado.

Perfilhando desta inteligência, STRECK (2007) assevera que:

se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco.

Ademais, a mencionada mutação constitucional, ao atribuir à redação do inciso X do art. 52 da Constituição (cuja literalidade prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal), o sentido que a resolução do Senado Federal somente tem o efeito de dar publicidade aos cidadãos acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou definitivamente a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, não obedece às possibilidades semânticas da norma constitucional citada.

Note-se que dos vários sentidos linguísticos que podem ser extraídos do dispositivo constitucional, nenhum permite a conclusão de que não é ao Senado Federal que compete determinar a suspensão do ato normativo inconstitucional. Contratiamente, a Constituição Federal possui dispositivo expresso exigindo a intervenção do Senado Federal para que se confira efeito erga omnes à decisão definitiva de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Nessa esteira, o ministro Joaquim Barbosa enfatiza que a proposta de mutação constitucional, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, caminha na contramão das conhecidas regras de auto-restrição (Informativo n. 463 do STF).

Registre-se, também, o entendimento de Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 148), para quem sequer é possível falar em mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição, asseverando que a norma apenas caiu em desuso, em vista de sua inadequabilidade social

Não há como se admitir a transmudação do termo "suspender a execução, no todo ou em parte" para "proceder à publicação". Nesse caso, não se observa o fenômeno da mutação constitucional, mas sim a alteração informal do próprio texto, em afronta ao procedimento formal de emenda constitucional e ao princípio da separação dos poderes, previstos na Magna Carta.

Assim, o Poder Judiciário, intérprete final da Constituição, estaria exorbitando a sua função, atuando como legislador positivo, substituindo uma norma constitucional por outra, usurpando a competência constitucional do Poder Constituinte Derivado.

Nesse sentido, leciona STRECK (2007) que a proposta de mutação constitucional do art. 52, X, CF, apresenta um grave problema de hermenêutica, assim como de legitimidade da jurisdição constitucional, pois vai significar a substituição do poder constituinte pelo Poder Judiciário.

Admitir-se a mutação constitucional nesses termos seria, portanto, em nome da Constituição, afrontar-se o seu próprio Texto. Tal premissa significaria, na realidade, uma modificação do Texto Constitucional e isto seria arvorar-se o Judiciário em atribuição do Legislativo, resultando em violação cristalina do princípio da separação dos poderes.

Nessa linha de inteligência, Ramos (2010, p. 306) assevera que:

O princípio da separação dos Poderes importa, dentre diversos outros consectários, na manutenção dos órgãos do Judiciário nos limites da função jurisdicional que lhes é confiada e para cujo exercício foram estruturados.

E complementa, ao discorrer sobre os eventuais avanços do Poder Judiciário para além de sua esfera de atuação, asseverando que:

Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.

Ademais, registre-se que o STF já detém meios constitucionalmente previstos de dar eficácia erga omnes às suas decisões proferidas em controle concreto, mediante a edição de súmulas vinculantes.

Note-se que o objetivo dos institutos da súmula vinculante e da abstrativização do controle concreto, a partir da mutação do art. 52, X, é idêntico: vinculação erga omnes das decisões proferidas pelo Supremo em controle concreto de constitucionalidade, visando à celeridade, economia processual e segurança jurídica. A diferença fundamental entre eles reside no fato de que a primeira ferramenta provém cristalinamente do poder constituinte, legitimado pelo povo, enquanto a segunda, que inevitavelmente extermina a utilidade da anterior, é fruto de questionável "interpretação" do Poder Judiciário.

Nessa linha de entendimento, ao posicionar-se contrário à tese da mutação constitucional, nos autos da Reclamação n. 4.335/AC, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou que:

o "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A).

Destarte, a decisão definitiva da Corte, insculpida em súmula vinculante, devido a sua eficácia vinculante em relação aos demais órgãos jurisdicionais e à Administração Pública federal, estadual e municipal, esvazia, por expressa determinação constitucional – e não por mera interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal - a competência atribuída ao Senado Federal pelo art. 52, X da Constituição de 1988, vez que a Corte, prescindindo da manifestação senatorial, poderá exercer o papel de estabilizador constitucional definitivo do ordenamento jurídico também no controle concreto de constitucionalidade.

Destaca-se, todavia, que o exercício de tal competência, nesse caso, dar-se-á considerando todas as disposições da Constituição vigente, sem traduzir a função de uma Casa republicana secular em mero "Diário Oficial" de suas decisões, até porque a decisão de qualquer tribunal, sobretudo do Supremo, já é pública por sua própria natureza.

Por fim, outra possível solução para o problema seria proceder-se à reforma constitucional formal da Constituição, mediante emenda, para alterar formalmente o texto do art. 52, X, da Carta de 1988.

Nessa esteira, ressalte-se que se encontra em trâmite na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, a PEC n. 11/2008, de autoria do senador Arthur Virgílio, mediante a qual se objetiva a revogação do inciso X, do art. 52, da Constituição Federal, conforme consulta extraída do sítio do Senado Federal, na rede mundial de computadores, em 15/11/2020.

Desse modo, atender-se-iam aos ditames impostos pelas modificações legislativas e jurisprudenciais destacadas ao longo deste estudo monográfico, aproximando-se os efeitos das decisões proferidas pela Suprema Corte nas hipóteses de controle concreto e abstrato, sem afrontar-se o ordenamento constitucional vigente.

Para finalizar, ressalte-se que enquanto conservarem-se vigentes as disposições atuais do art. 52, X, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal, na ocasião de atribuir efeitos erga omnes e vinculantes às decisões proferidas em controle concreto, utilizar-se de súmula vinculante ou proceder à remessa da decisão ao Senado Federal para que este, facultativamente, efetive a suspensão do ato normativo.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao decorrer do presente estudo, vislumbrou-se a tendência, talvez inevitável, da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade brasileiro, uma vez que vem sendo conferida, tanto na esfera legislativa quanto na jurisdicional, eficácia geral e vinculante, característica do modelo abstrato, às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal, no instante da análise concreta de constitucionalidade.

Foram demonstradas as várias acepções de Constituição, supremacia constitucional e controle de constitucionalidade. Restou realizado um histórico do controle de constitucionalidade, destacando-se o sistema austríaco e o sistema norte-americano, bem como as disposições acerca do controle de constitucionalidade ao longo das Constituições Brasileiras.

Analisou-se as espécies de controle (preventivo ou repressivo, político, jurisdicional ou misto, concreto ou abstrato e difuso ou concentrado). E tratou-se, especificamente, das diferenciações tradicionalmente elencadas entre o controle concreto e o abstrato.

Em seguida, foi introduzida a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, traduzida na atribuição de eficácia erga omnes e vinculante à decisão do Supremo Tribunal Federal também em sede de controle constitucional concreto. E descreveram-se os casos mais emblemáticos, legislativos (súmula vinculante e repercussão do recurso extraordinário) e judiciais (caso Mira Estrela e caso Progressão do Regime nos Crimes Hediondos), nos quais esse fenômeno já fora vislumbrado.

Discorreu-se acerca das ideias que legitimam a concretização da premissa da abstrativização. Tratou-se da transcendência dos motivos determinantes da decisão que declara a inconstitucionalidade, na medida em que os fundamentos do pronunciamento possuem relevância maior do que a decisão entre partes, admitindo causa de pedir aberta e transcendendo os limites impostos pela coisa julgada.

Ressaltou-se a necessidade de privilegiar-se a função de guarda da Constituição da Suprema Corte, em detrimento da análise de questões meramente privadas, sob pena de inviabilizar-se sua função constitucional geral. Destacou-se, ainda, que a abstrativização conduz à observância dos princípios da razoável duração do processo, da segurança jurídica e da primazia do Texto Constitucional.

Salientou-se que o sustentáculo do emprego da abstrativização do controle concreto no ordenamento brasileiro reside na tese de ocorrência de mutação do art. 52, X, da Constituição Federal, atribuindo-se ao Senado Federal apenas a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que o decisum proferido pela Corte Suprema, por si só, já suspende a aplicação da norma declarada inconstitucional.

Após, foi realizada uma análise crítica da abstrativização do controle concreto diante do ordenamento constitucional vigente. Nesse ponto, foram enfatizados os benefícios oriundos da abstrativização do controle concreto, notadamente a celeridade, a segurança jurídica e a primazia dos preceitos constitucionais, sendo apreciado, em seguida, o fundamento constitucional empregado para justificar a abstrativização do controle concreto no ordenamento jurídico brasileiro: a tese da mutação constitucional do art. 52, X.

Evidenciou-se a insubsistência da tese da mutação constitucional, sob a premissa de que os seus defensores não pretendem dar nova interpretação à norma diante do contexto social presente, buscando, na realidade, a substituição de um texto por outro.

Defendeu-se que a tese da mutação constitucional implicaria negar vigência ao disposto no art. 52, X, da CF, contrariando o princípio da separação dos poderes, ao substituir-se o Poder Constituinte pelo Poder Judiciário.

Asseverou-se, ainda, que a referida mutação exterminaria a utilidade da súmula vinculante, instituto recentemente instituído pela EC n. 45/2004, que possui efeito idêntico ao pretendido na abstrativização: conferir eficácia geral e vinculante às decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto.

Por fim, aduziu-se que apesar das cristalinas vantagens resultantes do emprego da abstrativização na esfera do controle concreto de constitucionalidade, a sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro encontra óbice no próprio Texto Constitucional, de modo que, enquanto mantiverem-se vigentes as disposições atuais do art. 52, X, da Constituição Federal, cabe ao Supremo Tribunal Federal, no instante de conferir efeitos gerais e vinculantes às suas decisões proferidas em controle concreto, utilizar-se de súmula vinculante ou proceder à remessa da decisão ao Senado para que este, facultativamente, promova a suspensão do ato normativo.

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Autor

Diego de Souza Lima

Oficial de Gabinete do Juiz Titular da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Feira de Santana-BA. Bacharel em Direito e Especialista em Direito Tributário.

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LIMA, Diego de Souza. O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2735, 27 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18102. Acesso em: 28 abr. 2024.

O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto