Guarda conjunta: em busca do maior interesse do menor

RESUMO

A guarda conjunta é um novo modelo que surgiu há cerca de 20 anos na Inglaterra, a partir do julgamento de casos concretos (jurisprudência) em que pais exigiam maior contato e proximidade com seus filhos e menores desigualdades no exercício dos direitos e deveres parentais em comparação com as mães. Desse modo, os juízes passaram a conceder o split order (ordem de divisão), meio pelo qual a mãe se encarregava do care and control e o pai, da custody. Do Reino Unido, a guarda compartilhada se espalhou pela Europa continental, ganhando força principalmente na França, e da Europa atravessou o Atlântico até se implantar no Canadá e nos EUA. Foi neste último país que ela encontrou sua maior expressividade, tornando-se inclusive política pública. A guarda conjunta pressupõe o exercício em comum dos direitos e deveres decorrentes da guarda e as decisões mais importantes a respeito da vida do filho devem ser tomadas por ambos os pais, conjuntamente. Não significa ela que os pais vão dividir o tempo que ficarão com o filho em partes iguais, mas implica maior flexibilidade nos momentos em que o filho deverá ficar sob a guarda material dos pais. A guarda compartilhada apresenta inúmeras vantagens e as principais podem ser aqui enumeradas: permite contato mais íntimo do filho com ambos os pais, preserva o menor de sentimentos de exclusão e rejeição, induz o pai a pagar a pensão alimentícia entre outros. Com isso, a guarda conjunta vem ganhando mais espaço em nossa sociedade.

ABSTRACT

The joint custody is a new pattern that has arisen for about 20 years in England, since the judgment of concrete cases (jurisprudence), in which fathers required greater contact and proximity with their children and minor inequalities in the exercise of parental rights and duties in comparison with the mothers. This way, judges began conceding the split order, way through which the mother charged herself with the care and control and the father, with the custody. From the United Kingdom, the joint custody was spread throughout continental Europe, getting strength chiefly in France, and from Europe it crossed the Atlantic sea until implanting in Canada and in the USA. It was in the latter that it found its greater expressiveness, including becoming public politic. The joint custody presupposes the common exercise of the rights and duties that come from the custody and the most important decisions about the child must be taken by both parents together. It does not mean that the parents will share the time with which they will stay with the child in equal parts, but it implies greater flexibility in the moments the child will stay under the physical custody of the parents. The joint custody shows several advantages and the main may be here listed: allows more intimate contact of the child with the parents, preserves the young from feelings of exclusion and rejection, induces the father to pay the food pension between others. Therefore, the joint custody is getting more and more space in our society.

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SUMÁRIO:

Há 20 anos vem sendo discutida uma nova forma de exercício da autoridade parental conhecida como guarda conjunta, ou ainda, guarda compartilhada como querem outros. Consiste ela na assunção pelos genitores recém-separados ou divorciados das responsabilidades, deveres e prerrogativas para com a prole, tentando imitar uma família em que não houve um processo de separação judicial ou divórcio, ou seja, buscando manter a situação anterior à dissolução da sociedade conjugal. Afinal de contas, a sentença que declara o divórcio ou a separação apenas atua na esfera conjugal, nunca se imiscuindo no âmbito parental, o que significa dizer que a dissolução da sociedade conjugal apenas altera as relações conjugais, entre marido e mulher, nunca se interferindo nas relações paterno e materno-filial.

O ponto central da discussão desse tópico tão em voga diz respeito a se a guarda conjunta realmente preserva o interesse do menor. Além dessa indagação, poderíamos ainda nos perguntar se a guarda conjunta é um meio eficiente para garantir o desenvolvimento físico-psico-emocional normal do filho. Se sim, é o melhor método?

Não nos pode escapar a seguinte questão: quais as vantagens e as desvantagens que esse novo sistema apresenta?

Além destas outras perguntas: como e onde foi a origem desse tipo de guarda? Como anda a aplicação desse modelo na atualidade no Brasil? É possível essa aplicação? É legal a sua aplicação?

Pretendemos responder a todas essas e outras perguntas que porventura surgirem quando da redação da monografia.

Cheguei a este tema da seguinte forma: buscava de alguma forma relacionar o Direito com a Psicanálise, tanto é que trataria da Guarda de Filhos sob um ponto de vista da Psicanálise. Contudo, tal pesquisa demandaria tempo e recursos financeiros, além de muito suor, pois é um tema novo. Então, buscando um assunto menos complexo que se encaixasse nos moldes de uma monografia de final de curso de graduação, encontrei a guarda compartilhada, que trata tangencialmente da Psicologia também. Portanto, não foi de todo inútil o tempo que gastei coletando material daquele primeiro tema, pois de alguma forma vai colaborar com esse trabalho científico.

O tema é pertinente porque em voga, como já afirmamos. Também é um tema que causa polêmica, pois há duas correntes, uma contra e outra favorável; novo, tanto que o material no Brasil é ainda escasso; envolve um grande número de disciplinas que não o Direito, como a Psicologia, a Medicina, a Sociologia, a Educação etc., portanto sua pesquisa é interdisciplinar.

Com certeza, o meu trabalho trará ao Brasil mais um ponto de vista relevante para a ciência jurídica, em especial o Direito de Família. Será uma fonte de consulta para acadêmicos e profissionais do Direito que lidam diretamente com o assunto.

O objetivo geral consiste em analisar a importância da guarda conjunta para a asseguração do melhor interesse do infante.

Os objetivos específicos são: conhecer a autoridade parental e diferenciá-la da guarda; conhecer o instituto da guarda como um todo no Direito Brasileiro, inclusive as suas diversas espécies; identificar as consequências da guarda compartilhada e as suas vantagens e desvantagens.

Utilizaremos nesta pesquisa os seguintes métodos: indutivo, dedutivo e dialético-argumentativo.

Serão desenvolvidas pesquisas bibliográfica, documental e jurisprudencial.

Devido à escassez de material produzido sobre o fenômeno a ser examinado no Brasil, a pesquisa se baseará principalmente em apenas duas obras, uma de autoria de GRISARD FILHO (Guarda Compartilhada) e a outra, de Eduardo LEITE (Famílias Monoparentais). Trata-se de uma pesquisa bibliográfica.

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1 O PODER FAMILIAR E A GUARDA

Antes de adentrarmos o mundo da guarda, mister que se faça um pré-estudo do poder familiar, pois, como veremos mais à frente, um se relaciona intimamente com o outro, a ponto de até muitos juristas fazerem confusão entre os seus conceitos. Na verdade, porém, um não se confunde com o outro; a guarda é da natureza do poder familiar, mas não de sua essência.

1.1 TERMINOLOGIA

A antiga expressão "pátrio poder" foi substituída pelo novo Código Civil (CC) por poder familiar. "Pátrio poder" era uma expressão que restringia a ideia de que o exercício do poder-dever em relação aos filhos pertencia unicamente ao pai, excluindo, portanto, a mãe e, como se sabe, desde a Constituição Federal de 1988 (CF/88) já não se admite mais esse desnível de tratamento entre marido e mulher, pois, de acordo com o art. 5º, I, homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, e conforme o art. 226, § 5º, o exercício dos direitos e deveres conjugais é igual tanto para o marido quanto para a mulher.

Portanto, o legislador civilista brasileiro avançou nesse sentido, mas ainda deixa a desejar, pois a palavra "poder" exprime uma condição que não corresponde àquela desejada pelos juristas. Poder significa capacidade de mudar as circunstâncias e condições ao redor e imprime um caráter coercitivo, contra a vontade, que não é característico de uma relação parental. Talvez a melhor palavra para caracterizar a situação de um pai que tem deveres e prerrogativas em relação ao filho e tem amparo legal para se fazer obedecer seja mesmo autoridade. Aliás, na França já se usa correntemente o termo "autoridade parental" como correspondente de poder familiar aqui no Brasil.

Poder familiar, além de não significar puramente a relação que existe entre pai e filho, seu adjetivo "familiar" amplia muito os titulares, que na verdade são só os pais, e não a família toda. Por isso, mais uma vez, autoridade parental é o nome ideal, pois "parental" quer dizer relativo aos pais. Sobre a etimologia da palavra "autoridade", justificando o seu uso:

É a etimologia que justifica, revelando sua função, a autoridade parental sobre o filho. Autoridade vem de autoritas, que deriva de augere, aumentar, acrescentar. Pelo aumento que ela traz, a autoridade preenche um vazio, compensa uma fraqueza, assiste a um desenvolvimento, favorece um desabrochar (sob sua asa, o filho cresce em saber e bondade). ^[01]

Embora "autoridade parental" seja a expressão mais adequada, neste trabalho, para nos mantermos conforme o CC/2002, empregaremos a palavra "poder familiar" como sinônimo daquela.

1.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL

O conceito de poder familiar, o CC não nos fornece, porém em seu artigo 1630 afirma que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Guilherme Gonçalves STRENGER diz que "A autoridade parental compreende a guarda, que implica o cuidado existencial do menor, bem assim sua educação.". ^[02] E mais à frente formula o seguinte conceito: "Autoridade parental é um direito-dever de que são investidos os pais, como co-titulares, no sentido de tutelar os interesses do filho e preservar suas condições existenciais". ^[03]

Para Sílvio de Salvo VENOSA, o poder familiar é um conjunto de direitos e deveres que possuem os pais quanto à pessoa e os bens dos filhos menores não emancipados. ^[04]

Para Maria Helena DINIZ,

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bem do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. ^[05]

Podemos formular nosso próprio conceito. Poder familiar é um conjunto de deveres e prerrogativas que têm os pais em relação aos seus filhos menores e não emancipados e em relação aos bens destes, tendo como fim proteger, criar e conduzir a vida dos mesmos até que atinjam a idade adulta, aos 18 anos.

1.3 DELINEAMENTO HISTORICO

O poder familiar tem suas origens no antigo Direito Romano, então conhecido como patria potesta (poder paternal ou pátrio poder). Assim era, porque tal poder era conferido exclusivamente ao pai de família. Naquela época, a família era bastante extensa, numerosa, e para governá-la e conseguir sucesso o chefe de família necessitava muito poder. Por isso, tal poder era justificado pela sociedade. Acontece que o pai não era apenas o chefe de família, ele representava também o poder religioso. A própria religião justificava a sua autoridade, porquanto era ele quem conduzia a religião.

No Direito Romano, o patria potesta detinha um poder imensurável sobre os filhos, a ponto de poder puni-los, vendê-los e até matá-los (diz-se que ele tinha o poder de vida e morte sobre os filhos), de acordo com a sua conveniência. Os filhos nenhum controle detinham sobre os seus bens, que eram todos administrados pelo chefe de família. Aliás, os filhos nem bens tinham. O único bem que os filhos adquiriam e que ainda podia ser administrado pelo pai era o pecúlio militar.

Essa situação, felizmente, foi se abrandando com a chegada da Idade Média, pois o direito canônico recebeu influência do direito mais liberal dos povos bárbaros (germânicos). Mas ainda assim, era o pai quem detinha com exclusividade aquele poder, não podendo mais tirar a vida do filho nem tomar um bem que a este pertencia.

A influência do pai como único possuidor do pátrio poder chegou até nós (Brasil) através do Direito português (Ordenações Filipinas). Àquela época, o pai tinha todo o poder de mando, controlando a vida dos seus filhos, e a mulher nada podia fazer ante eventuais abusos cometidos pelos pais em relação aos filhos ou seus bens. A estrutura da sociedade brasileira, basicamente rural, consolidada pelos engenhos de cana ou pelas propriedades cafeeiras, só retardava as mudanças que só vieram mais tarde.

O Código Civil de 1916 ainda era essencialmente paternalista. Foi somente com a Lei nº 4121/62 (Estatuto da Mulher Casada), que a situação começou a mudar, incluindo timidamente que o poder familiar continuava nas mãos do pai, mas se a mãe discordasse, a opinião do pai prevalecia, ressalvado o direito daquela de recorrer ao juiz (art. 380, caput e seu parágrafo único do CC/1916).

Finalmente, graças à Revolução Industrial, à urbanização, ao desenvolvimento das telecomunicações, à globalização, ao movimento feminista pelos direitos da mulher, a situação mudou para melhor, com a igualdade de exercício dos direitos e deveres conjugais pelo marido e pela mulher. Hoje, o poder familiar pertence em igualdade de condições ao pai e à mãe, e havendo discórdia quanto ao seu exercício, qualquer dos cônjuges poderá procurar o juiz para a solução da questão (art. 1631, caput e seu parágrafo único, CC/2002).

Com a urbanização, industrialização, a nova posição assumida pela mulher no mundo ocidental, o avanço das telecomunicações e a globalização da sociedade, modificou-se irremediavelmente esse comportamento, fazendo realçar no pátrio poder os deveres dos pais em relação aos filhos, bem como os interesses destes, colocando em plano secundário os respectivos interesses dos pais. ^[06]

Portanto, hoje o que se busca é garantir o interesse do filho, em detrimento do interesse dos pais, pois aquele é o pedaço mais desprotegido da família e necessita da ajuda dos seus semelhantes para que se torne um adulto útil a si mesmo, à família e à própria sociedade.

1.4 NATUREZA JURÍDICA

O poder familiar pode ser entendido diferentemente em relação a duas vertentes: em relação ao Estado e a terceiros (1ª vertente), e em relação aos filhos (2ª vertente).

Em relação ao Estado e a terceiros, o poder familiar constitui um múnus, ou seja, um direito subjetivo que aqueles esperam que o pai e a mãe exerçam em prol dos filhos até que esses possam caminhar com as próprias pernas.

Em relação aos filhos, corresponde a um complexo de direitos e deveres que deverão ser centrados em torno dos filhos. A todo direito do pai corresponde um dever do filho, e a recíproca também é verdadeira: a todo dever do pai corresponde um direito do filho.

Assim, o poder familiar não é só um conjunto de poderes e deveres de que são titulares os pais, mas também um conjunto de poderes e deveres que devem ser exercidos em função dos filhos.

Há outras correntes que afirmam ser o poder familiar ora uma função, que o Estado acomete aos pais tendo em vista a proteção dos filhos, ora um poder-função, porque não só de deveres vivem os pais, mas principalmente de poderes que se revestem na forma de direitos (prerrogativas) em relação aos filhos, ora, ainda, um direito natural, fato que não contestamos, pois realmente tais deveres e direitos decorrem da natureza, do fato do homem ser pai e a mulher ser mãe.

Independente da escolha a ser tomada, não podemos perder de vista que o que deve prevalecer é sempre o interesse dos menores para que se alcance o objetivo visado pelo Estado, pela família, pela sociedade em geral.

1.5 TITULARIDADE

O poder familiar abrange dois lados de uma mesma moeda: os sujeito ativo, de um lado, e os sujeito passivo, de outro.

Sujeito ativo são os pais (pai e mãe) que tenham filhos sob seu poder. Assim:

Amplamente considerado, devem entender-se por sujeitos ativos, restritamente, o pai e a mãe, que têm exclusividade desse poder-dever, sempre levando em conta as ocasionais patologias jurídicas, que podem excepcionalmente levar a outros encaminhamentos, porquanto nem sempre tudo decorre segundo os cânones da normalidade. ^[07]

Já sujeito passivo são os filhos menores não emancipados que estejam sob o poder paternal e maternal. É importante que eles não sejam maiores de 18 anos nem emancipados, pois nesses casos eles não se sujeitam a poder familiar algum, já que a lei os entende como independentes, livres. Assim:

Os sujeitos passivos da autoridade parental são todos e quaisquer filhos menores não emancipados que tenham pai ou mãe, vivos e conhecidos, habilitados para exercê-la.

Cumpre agora identificar quais são as situações normais e as situações patológicas. Situação normal é aquela em que pai e mãe estejam unidos pelo vínculo matrimonial. Nesse caso, o poder familiar compete a ambos os pais indistintamente. Decorre da própria natureza das coisas que o poder familiar seja exercido por ambos os pais desde o nascimento das crianças até que estas se emancipem ou se tornem maiores de idade, quando então poderão viver livres do controle parental.

A primeira situação patológica diz respeito à família cujos pais estejam vivos e bem casados, porém o poder familiar será concedido a apenas um deles, porque o outro foi suspenso ou destituído do pátrio poder.

Outra situação também patológica ocorre na família matrimonial, porém nesse caso houve ruptura da sociedade conjugal, quer por separação, quer por divórcio, hipótese em que o poder parental será deferido em seu essencial e em sua plenitude a um dos cônjuges (o que corresponde à guarda), ao passo que ao outro cabe direito de visitas, fiscalização, companhia e dever de alimentos. Deve-se salientar que o cônjuge que foi destituído da guarda não perde o poder familiar, este apenas é exercido com algumas atenuações, tanto é que poderá recorrer ao juiz, caso perceba que o guardião não esteja exercendo corretamente os seus deveres em relação à prole. Afinal de contas,

A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (art. 1632 do novo CC).

Uma terceira situação patológica diz respeito à família natural. Caso ambos os pais hajam reconhecido voluntariamente o filho, o poder familiar é concedido a ambos, a não ser que não vivam em união estável, caso em que o poder familiar será concedido a um deles, cabendo ao outro o direito de visita. Se o filho foi reconhecido apenas por um dos pais, sujeitar-se-á ao poder familiar deste. Cumpre lembrar que se o filho não foi reconhecido pelo pai, ficará sob o poder familiar da mãe. Afinal de contas, a mãe sempre é certa quanto a sua condição de mãe. Isso, ninguém contesta. Se a mãe não for conhecida ou capaz de exercer o poder familiar, dar-se-á tutor ao menor. (art. 1633).

Finalmente, quanto à família civil, é importante lembrarmos que se ambos os cônjuges adotaram o filho, então o poder familiar vai pertencer aos dois; se apenas o marido o adotou, a ele caberá o poder familiar; se apenas a mulher adotou, a esta caberá o poder familiar.

1.6 CARACTERÍSTICAS

O poder familiar apresenta bastantes características que o tornam peculiar. Assim, é ele irrenunciável, imprescritível, indelegável, inalienável, incompatível com a tutela, além de ser um múnus público.

Ele é:

A)irrenunciável, porque o seu titular dele não pode renunciar; ainda que o não exerça, continua tendo o poder familiar em suas mãos. Não pode o seu titular se negar a possuir tais deveres e direitos, haja vista serem um múnus público;

b)imprescritível, porquanto, ainda que o titular não o exerça, ele não vai perder o direito de o exercer quando as circunstâncias o exigirem. O pátrio poder só é extinto em casos particulares de extinção ou de destituição;

c)indelegável, não podendo o seu titular o transmitir para outrem, a não ser no caso de adoção, mas ainda assim deve haver anuência do pai ou da mãe titular do pátrio poder;

d)inalienável, não podendo ser objeto de compra e venda ou outro tipo de alienação, porque não comerciável;

e)incompatível com a tutela. Assim, não poderá existir um tutor paralelamente e simultaneamente a um pai ou mãe que esteja no exercício do pátrio poder. É somente com a morte dos pais que se poderá cogitar de um tutor;

f)finalmente, é um múnus público, no sentido de que é um dever acometido pelo Estado a determinadas pessoas para garantirem o futuro seguro de um filho.

1.7 CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR

1.7.1 Direitos e Deveres dos Pais em Relação à Pessoa dos Filhos

Em uma interpretação sistemática, LÔBO aponta quais são os deveres dos pais em relação aos filhos:

Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer, a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ^[08]

O conteúdo do poder familiar está previsto no art. 1634 do novo CC, segundo o qual:

Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – te-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assistí-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

A primeira atribuição significa que os pais devem oferecer assistência material, moral e educacional aos filhos, com o escopo de garantir-lhes uma vida útil à sociedade no futuro. Ninguém melhor que os pais para cumprir essa tarefa, pois se colocaram os filhos no mundo, devem cumprir sua obrigação de dar educação, tanto domiciliar quanto escolar, alimentá-los e permitir que se desenvolvam física e intelectualmente. DINIZ clareia a situação para nós, afirmando que o dever de dirigir a criação e educação se faz:

... provendo-os de meios materiais para a sua subsistência e instrução de acordo com seus recursos e sua posição social, preparando-os para a vida, tornando-os úteis à sociedade, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu espírito e caráter, aconselhando-os e dando-lhes uma formação religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole física, moral, espiritual, intelectual e socialmente em condições de liberdade e de dignidade.. . ^[09]

Observe-se que o descumprimento desse dever importa abandono material (art. 244 do Código Penal, CP), abandono intelectual (art. 246, CP), e a entrega de filho a pessoa inidônea, que sabe ser prejudicial à saúde do menor, também constitui crime previsto no artigo 245 do CP. Tudo isso, sem embargo do responsável perder o direito ao pátrio poder.

Em relação ao segundo atributo, é direito natural dos pais ter os seus filhos em sua companhia e guarda. A guarda é um dos direitos do poder familiar que deste se destaca facilmente, mas que nele encontra o seu fundamento, a sua base. Costuma-se afirmar que a guarda é da natureza do pátrio poder, porém não é da sua essência. Por isso que é possível que a guarda que pertencia aos pais, destaque-se do poder familiar destes e seja deferida a um tio, por exemplo.

Quando os pais se separam ou se divorciam ou ainda quando ocorre ruptura da união estável, não é possível exercer esse direito em comum, a menos que se opte pela guarda compartilhada, mas ainda assim a guarda material será exercida somente por um genitor, a seu tempo. Geralmente, o que ainda ocorre nos tribunais é a concessão da guarda a um só dos genitores, com o direito do outro de visitar e fiscalizar o poder familiar do genitor guardião que é exercido na íntegra.

O terceiro inciso diz que aos pais cabe o dever de conceder ou negar aos filhos o consentimento para casarem. É óbvio que só aos pais cabe esse dever, pois são eles que sabem qual a índole do companheiro da filha ou da companheira do filho, e conhecendo o seu caráter, permitirá ou não que essa pessoa faça parte da família, em sendo tal pessoa idônea, ou não.

Se os pais não concederem consentimento para o casamento, o filho poderá buscar o apoio do juiz, que poderá suprir o consentimento dos pais, sempre que estes o negarem injustificadamente ou for impossível de se manifestar.

Em relação ao inciso IV, não é muito comum isso acontecer, mas é sempre bom que os pais, em uma atitude preventiva, nomeie aquele que vai cuidar da vida dos filhos em caso de morte dos pais ou incapacidade decorrente de doença ou deficiência mental.

O inciso V diz que os atos civis praticados pelos menores de 16 anos serão representados, e aqueles praticados pelos maiores de 16 e menores de 18 anos serão assistidos. Ato praticado por menor absolutamente incapaz é nulo, e ato praticado por relativamente incapaz é anulável.

O próximo poder-dever dos pais refere-se à possibilidade que têm estes de reclamarem os filhos de quem ilegalmente os detenha. O meio adequado para isso é o mandado de busca e apreensão. Acontece que quando se tratar de pais separados, deve-se fazer um pedido de modificação de guarda, já que a busca e apreensão deve ser sempre evitada, por seu caráter quase sempre traumático no referente às crianças.

O último inciso consiste em que os pais devem exigir que os filhos lhe prestem obediência e respeito. O certo seria que os filhos devessem prestar obediência e respeito aos pais, pois estes cuidam das suas vidas, é uma contraprestação. Mas obediência e respeito não se compram, é preciso que o filho realmente esteja sendo tratado bem, conforme os seus direitos, para que a relação pai-filho seja a mais natural possível, e consequentemente, permeada por respeito mútuo. É muito comum que na infância e principalmente na adolescência os filhos faltem com respeito aos pais, principalmente por causa da rebeldia que lhes é inerente, mas não se deve desistir de se buscar uma relação menos tumultuada o possível, pois esse é o desejo tanto dos pais quanto dos filhos.

Em relação à prestação de serviços próprios de sua idade, temos que os autores tradicionais (Maria Helena Diniz, Silvio Venosa etc.) concordam com esse inciso, desde que isso não atente contra as leis trabalhistas (CLT) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que proíbem qualquer tipo de trabalho para menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, para os maiores de 14 anos. É proibido também o trabalho insalubre, perigoso e noturno para os maiores de 18 anos, considerado trabalho noturno aquele entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (confira os artigos 403 e 404 da CLT e artigos 60 e 67 do ECA).

Há quem entenda ser proibido qualquer tipo de trabalho a menores:

Tenho por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 227), a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a ‘serviços próprios de sua idade e condição’, além de consistir em abuso (art. 227, § 4º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era considerada também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados, com fins econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem fins econômicos, e desde que não prejudique a formação e educação dos filhos. ^[10]

Portanto, também somos contrários ao trabalho infantil no seio familiar, pois é inadmissível que um menor que necessite de proteção e manutenção seja colocado numa situação de serviçal, quando deveria estar brincando com os colegas e desenvolvendo sua personalidade normalmente. A permitir que os menores prestem serviços aos pais, estaríamos rompendo o seu desenvolvimento adequado, tirando-lhe um pedaço de sua vida que é a infância e colocando mais um adulto problemático na sociedade já atribulada.

1.7.2 Direitos e Deveres dos Pais Quanto aos Bens dos Filhos

Os direitos e deveres dos pais não se limitam só à pessoa dos filhos, mas atingem também os bens destes.

STRENGER explica que a gestão do patrimônio dos filhos se baseia num duplo princípio: 1. os filhos, por serem incompletos em sua formação, ainda não são capacitados a administrar os seus bens e suas finanças, necessitando de um terceiro maior para isso; 2. a lei foi a responsável por indicar os pais para tal gestão, porquanto esse é um dever decorrente da autoridade parental, e ainda que secundário, é dever natural dos pais. ^[11]

Os pais têm o dever de administrar os bens dos filhos, e, em contrapartida, têm o direito de usufruir esses bens (art. 1689 do novo CC).

Compete aos pais representar os filhos menores de 16 anos e assistí-los até completarem a maioridade ou emancipação. Aqui persiste aquele princípio do art. 1631 do CC, ou seja, os pais exercem de comum acordo o controle sobre as questões que dizem respeito aos bens dos filhos, e, em caso de desacordo, cabe ao pai ou à mãe que se sentir prejudicado buscar uma solução através do juiz (art. 1690, caput e seu parágrafo único do novo CC).

Os atos de administração compreendem apenas aqueles que visam conservar ou incrementar o patrimônio dos filhos. Os pais podem abrir uma conta bancária para os filhos, podem pagar impostos, locar, defender direitos, alienar bens móveis. Ficam, vedadas, portanto, as alienações de imóveis.

Os pais necessitarão de autorização judicial para a alienação de bens imóveis, conforme se depreende do art. 1691 do novo CC, termos em que:

Art. 1691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:

I – os filhos;

II – os herdeiros;

III – o representante legal.

Os pais poderão alienar bens imóveis, ou gravá-los com hipoteca ou servidão, desde que demonstrem a real necessidade, de que haverá acréscimo ao patrimônio do filho. Insta lembrar que os pais não são responsáveis pela administração dos bens dos filhos, a menos que procedam com culpa.

O artigo 1692 dispõe que se o filho discordar do pai quanto à administração dos seus bens, o juiz, a pedido do filho ou do Ministério Público, dar-lhe-á curador especial. O curador atua

... para que se fiscalize a solução do conflito de interesses de pais e filho: zelando pelo do menor (...); recebendo em seu nome doação que os pais irão fazer-lhe; concordando com venda que os genitores efetuarão a outro descendente; intervindo na permuta entre o filho menor e os pais; levantando a inalienabilidade que pesa sobre o bem de família. ^[12]

Importante ressaltar que o usufruto e a administração são independentes. Pode haver usufruto sem administração, e pode haver administração sem usufruto. No entanto, estão excluídos da administração e do usufruto alguns bens que o Código especifica:

Art. 1693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:

I – os bens adquiridos pelo filho havidos fora do casamento, antes do reconhecimento;

II – os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;

III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;

IV – os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.

O primeiro inciso traz regra de cunho moral, pois se aos pais fosse permitida a administração dos bens dos filhos havidos fora do casamento, antes do reconhecimento, o pai ou a mãe cobiçosos certamente reconheceriam o filho com o único intuito de "colocar a mão na massa", ou seja, de enriquecer às custas do filho.

O segundo inciso traz a hipótese do filho maior de 16 anos que trabalha e aufere rendas por si só ou que adquire bem com rendas adquiridas com o seu serviço. Tais bens e renda não poderão ser administrados pelos pais, nem usufruídos, pois foram adquiridos com o suor do próprio filho, e seria injusto que os pais nele interferissem. Em relação aos bens adquiridos por menor de 16 anos, em regra eles serão administrados e usufruídos pelos pais.

O terceiro inciso traz a possibilidade dos bens serem doados aos filhos sob condição de não serem administrados ou usufruídos pelos pais. Às vezes, pode acontecer que o doador (um avô, por exemplo) prefira que os bens não sejam administrados ou usufruídos pelos pais, então ele insere uma cláusula no contrato de doação nesse sentido.

Finalmente, o inciso IV também é uma regra moral, pois com essas medidas evita que os pais que foram excluídos da sucessão se apoderem dos bens dos filhos; se assim não fosse, a exclusão não faria sentido, pois os pais poderiam usufruir ou administrar os bens como se seus fossem.

1.7.3 Deveres Correlatos dos Filhos

Embora não conste no Código Civil de 2002 (nem no anterior), os filhos têm o dever de prestar obediência e respeito aos pais e deixar que eles pratiquem os atos de administração e usufruto dos seus bens. Os filhos também devem fazer companhia aos pais, principalmente se esses tiverem idade mais avançada.

O respeito e a obediência, como já dissemos acima, não se compram, mas se conquistam através da postura e das atitudes que o pai tem em relação aos filhos. Assim, um pai trabalhador que sempre participou da vida do filho, divertindo-se em alguns momentos, reprimindo certo comportamento do descendente em outros, ensinando o certo e o errado, o que pode e o que não pode fazer, com certeza colherá os bons frutos que plantou. Um pai ocioso, ou dependente químico, ou ainda que se entrega a uma vida de orgias, muito provavelmente não dará bons exemplos aos filhos, ainda mais quando se furta dos deveres de criação e educação; será um pai que, ao invés de obter respeito dos filhos, provavelmente vai ganhar sentimentos de pena e desprezo. O desrespeito reinará em seu lar.

Os filhos também, segundo o Código, devem prestar os serviços condizentes com a sua idade e devem alimentos aos pais quando estes o necessitarem e desde que os filhos tenham condições para arcar com tais despesas.

1.8 Extinção, Suspensão e Destituição

A extinção são causas normais, ou "anomalias sem perniciosidade" ^[13] de término do exercício do poder familiar. Está prevista no art. 1635 do novo CC, que diz:

Art. 1635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do art. 1638.

É natural que ao morrer um dos sujeitos do poder familiar (se ambos os pais ou só o filho), este se extingue. Se morrer apenas um dos pais, ao pai sobrevivo caberá todo o poder familiar. Se ambos morrerem, o filho menor deverá ser colocado sob tutela. Se o filho morrer, não há sujeito passivo, não há sobre quem os pais possam exercer o seu poder, que fatalmente se extingue.

O segundo inciso refere-se à emancipação, que poderá ser concedida pelos pais, se o menor já contar com mais de 16 anos, quando o menor colar grau, quando o menor exercer emprego público efetivo e ainda quando ele tiver estabelecimento civil ou comercial, desde que com economia própria.

A maioridade no Brasil atualmente está no patamar dos 18 anos de idade. A partir dessa idade, presume-se que o indivíduo já possa conduzir sua própria vida, o que resulta na extinção do pátrio poder.

A adoção é uma imitação da família natural, e por isso é chamada de família civil, porque artificial, imposta pela lei. A adoção, na verdade, não extingue o poder familiar, mas apenas o transfere do(s) pai(s) biológico(s) para o(s) pai(s) adotivo(s).

Finalmente, o último inciso remete o leitor ao art. 1638, que trata da destituição ou perda do poder familiar.

Importante regra é a do art. 1636, segundo o qual o pai ou mãe que contrair novas núpcias ou estabelecer união estável não perderá o pátrio poder sobre os filhos da primeira união. Essa regra também se aplica ao pai ou mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável pela primeira vez.

O art. 1637 demonstra os casos de suspensão do pátrio poder. Antes, devemos alertar que a suspensão é a perda temporária do poder familiar, e poderá se dar somente em relação a alguns poderes e a alguns filhos. Passado o período determinado pelo juiz, o pai ou mãe suspensos voltará a exercer os direitos e deveres decorrentes.

Já a destituição é a perda total do pátrio poder, caso em que o pai ou mãe destituído perde todos os direitos e deveres sobre todos os filhos. Aqueles só poderão retomar o poder familiar mediante ação judicial, provando que não mais subsistem as razões que fizeram cessar.

Transcrevo o art. 1637 abaixo:

Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 anos de prisão.

Cumpre acrescentar que a medida tomada pelo juiz vai depender da gravidade de cada caso. Assim, podemos afirmar que a pena é gradativa de acordo com cada caso em particular.

Por fim, o art. 1638 elenca os casos de destituição do poder familiar:

Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

O castigo é uma mal que deve ser evitado. Nem se pode pensar que seja um mal necessário, pois a violência física ou psíquica é atentatória dos direitos do menor, previstos na Constituição e no ECA. Violência só gera violência. Com certeza a melhor solução é conversar com o filho, mais que provocar sofrimento físico ou mental. Por isso, LÔBO esclarece:

Deixando de lado as discussões havidas em outros campos, sob o ponto de vista estritamente constitucional não há fundamento jurídico para o castigo físico ou psíquico, ainda que moderado, pois não deixa de consistir violência à integridade física do filho, que é direito fundamental inviolável da pessoa humana, também oponível aos pais. O art. 227 da Constituição determina que é dever da família colocar o filho (criança ou adolescente) a salvo de toda violência. Toda castigo físico configura violência. Note-se que a Constituição (art. 5º, XLIX) assegura a integridade física do preso. Se assim é com o adulto, com maior razão não se pode admitir violação da integridade física da criança ou adolescente, sob pretexto de castigá-lo. Portanto, na dimensão do tradicional pátrio poder era concebível o poder de castigar fisicamente o filho; na dimensão do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, máxime o da dignidade da pessoa humana, não há como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, não inclui portanto a aplicação de castigos que violem a integridade do filho. ^[14]

Para Maria Helena Diniz, entretanto, o castigo é útil à correção dos menores:

Podem, ainda, usar moderadamente, seu direito de correção, como sanção do dever educacional, pois o poder familiar não poderia ser exercido, efetivamente, se os pais não pudessem castigar seus filhos para corrigi-los. ^[15]

Deixar o filho em abandono, além de ocasionar a perda do pátrio poder, consiste em crime de abandono material ou intelectual, previstos nos artigos 244 e 246, respectivamente, do CP.

Exemplo de atos contrários à moral e aos bons costumes seria o pai praticar lenocínio, a mãe se envolver com prostituição, o pai praticar atividade ilícita como pirataria, enfim.

Finalmente, se o pai ou a mãe repetir o ato de mal-uso de seus poderes e deveres ou for condenado mais uma vez a crime cuja pena exceda 2 anos, o juiz poderá destituí-lo do poder familiar.

Uma última palavra: como ressalta Silvio Rodrigues, a suspensão e a destituição têm mais um caráter protetivo e tutelar dos interesses dos filhos que punitivo do comportamento dos pais. ^[16]

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2 GUARDA E PROTEÇÃO À PESSOA DO MENOR

A guarda no Direito brasileiro segue, desde suas origens, duas linhas: a primeira, é aquela proveniente da quebra do vínculo conjugal, e a segunda é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (para fins de colocação em família substituta).

A guarda visa primordialmente dar proteção ao menor indefeso. A seguir, veremos o conceito desse instituto.

2.1 CONCEITO

O conceito de guarda não é dos mais simples. Waldyr GRISARD FILHO nos oferece o seguinte:

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. (...) surge, através dos artigos 231, IV e 379 a 383 do CC, como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 384, II do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas,.. . ^[17]

Guilherme Gonçalves STRENGER assim a conceitua:

Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. ^[18]

Já para Edgard de MOURA BITTENCOURT,

Não se pode dizer que constitua apenas um múnus, num sentido exclusivo de obrigação, cuidado, proteção e zelo. Pois é certo que envolve, em contraposição aos deveres que acarreta, algumas vantagens materiais e imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualificação de direitos. Direitos morais, como o desfrute da companhia da criança, mantendo-a ou integrando-a na própria família, orientando-lhe a educação; direitos materiais, com proveitos patrimoniais diretos ou indiretos, como, em alguns casos, o usufruto dos bens do menor, a faculdade de reclamar restituição de gastos da pessoa que deva alimentos àquele. Quanto aos proveitos materiais indiretos, poderão ser lembrados os serviços que o menor venha a prestar, no lar ou no trabalho, aos quais nem sempre deva corresponder uma pretensão salarial. ^[19]

J. M. Leoni Lopes de OLIVEIRA nos oferece o seguinte conceito:

Em nosso entender, a guarda é um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por determinação legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educação de um menor de idade.

..................................................

A guarda, para os genitores, é um direito e um dever.

Cumpre-nos, para fins de esclarecimento, trazer à guisa a origem da palavra guarda esposada por De Plácido e SILVA:

GUARDA. Derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração. ^[20]

De todos esses conceitos, o que parece mais próximo da realidade é o de STRENGER, porquanto a guarda realmente compõe-se de um poder-dever. Um poder no sentido de que permite aos seus detentores valer-se de prerrogativas para manter o guardado em sua posse, em seu domínio, em sua companhia, em seu poder. Tais prerrogativas vão além, conforme demonstrado por BITTENCOURT, pois elas se revestem de direitos morais, que permitem ao guardião ter o carinho e o respeito por parte do menor, e também direitos materiais ou patrimoniais, que incluem o gozo e usufruto dos bens do menor.

A guarda também é construída em cima de um dever, no sentido de que o seu detentor tem o dever de prestar assistência material, moral e educacional, isto é, fornecer condições econômico-financeiras para o sustento físico e intelectual do menor, além de prover-lhe com carinho, amor, atenção, brincadeiras etc. que também fazem parte da criação e, finalmente, educá-los, formando-os para a vida adulta.

Diante do exposto, conclui-se que a guarda é antes de tudo a obrigação de amparar e proteger aquele que necessita do apoio de um adulto até que possa caminhar com as próprias pernas, voar com as próprias asas...

2.2 TERMINOLOGIA

Para MOURA BITTENCOURT, a expressão guarda de filhos é a melhor opção para designar o poder-dever que tem os pais em relação à pessoa dos filhos, visto que "filhos" abrange tanto os menores, quanto os maiores incapazes que devem ser representados ou assistidos através do dever da guarda. Por isso, não se deve utilizar a expressão guarda de menores, por ser limitada. Também, não é correta a expressão guarda de crianças, haja vista excluir os menores púberes (adolescentes), que como sabemos também são sujeitos da guarda. ^[21]

Já STRENGER acredita que não tem importância a distinção entre "guarda de filhos" e "guarda de menores", porque o que realmente importa é ter em mente que o instituto da guarda venha a socorro das situações em que um indivíduo necessite de proteção e assistência. De acordo com as suas palavras:

Até mesmo, a rigor, caberia distinguir entre guarda de menores e guarda de filhos, se levadas em conta áreas de incidência da casuística. Entretanto, pensamos que para efeito de localização conceitual do problema, essa preocupação ortodoxa não se justifica, porquanto entendemos que a questão da guarda pode ter sua abrangência a quaisquer casos que envolvam uma satisfação tutelar imposta pela lei e que tenha como escopo garantir, a título de proteção, o bem-estar daquele que está submetido a essa condição. ^[22]

Por isso, utilizaremos indistintamente as expressões "guarda de filhos" e "guarda de menores" neste trabalho.

2.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

A guarda no Direito brasileiro é prevista desde o final do século XIX, através do Decreto 181, de 1890, artigo 90, segundo o qual:

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.

O Código Civil de 1916 cuidou dos casos de separação judicial consensual, caso em que o juiz observará o que os separandos decidiram a respeito da guarda de filhos, e separação judicial litigiosa, caso em que surgiam três hipóteses:

a)havendo cônjuge inocente, a ele era deferida a guarda;

b)se ambos os cônjuges eram considerados culpados, então a guarda das filhas e dos filhos até os seis anos era concedida à mãe, e os filhos após a idade de 6 anos ficavam com o pai;

c)havendo motivos graves, o juiz regulava de maneira diferente, sempre a bem dos filhos.

A próxima espécie legislativa a tratar do assunto foi o Decreto-lei nº 3.200, de 19-4-1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família, sendo que em seu art. 16 mandava que o filho ficasse sob o poder do genitor que o reconheceu ou se ambos o reconheceram, sob o poder do pai.

A Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) introduziu algumas modificações no que diz respeito à dissolução litigiosa, mantendo inalterado o regramento sobre a dissolução consensual. Assim, o Código Civil passou a reger o assunto da seguinte maneira:

a)havendo cônjuge inocente, sob o poder deste ficariam os filhos;

b)se ambos os cônjuges fossem culpados, a prole ficaria sob a guarda da mãe, não mais persistindo a determinação pelos critérios da idade e do sexo;

c)verificando que os menores não poderão ficar sob a guarda do pai nem da mãe, pois nesse caso aqueles incorreriam em sérios prejuízos, então a guarda seria deferida a terceira pessoa da família ou não dos pais.

Em seguida, a Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970, introduziu algumas alterações no Decreto-lei nº 3.200/41, mais especificamente em relação ao art. 16, acrescentando-lhe dois parágrafos. Destarte, a redação ficou assim:

Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor.

§ 1º. Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores.

§ 2º. Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor.

A próxima criação legislativa foi a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, conhecida como Lei do Divórcio, que além de manter as disposições acrescentadas pela Lei nº 5.582/70, ainda previu novas situações. Assim é que:

a)em caso de dissolução da sociedade conjugal consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordaram a respeito da guarda de filhos (art. 9º);

b)no caso de dissolução litigiosa, em que existe apenas um cônjuge responsável ^[23], ao outro será dada a guarda dos filhos (art. 10, caput);

c)se ambos forem responsáveis pela dissolução conjugal, então a guarda será dada preferencialmente à mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo para os menores (art. 10, § 1º);

d)verificando o juiz que os filhos não devam ficar sob o poder da mãe nem do pai, a guarda será concedida a terceiro parente ou não (art. 10, § 2º);

e)em caso de separação fática há mais de um ano, a guarda será concedida àquele dos pais com quem já estava quando da separação (o legislador houver por bem manter o status quo – art. 11);

f)finalmente, na hipótese de separação ou divórcio consequente a doença mental de um dos cônjuges, os filhos ficarão sob a guarda daquele dos pais que estiver em condições normais de exercê-la (art. 12).

Não se pode deixar de salientar que o art. 13 reforçou o poder discricionário e moderador do juiz que deverá atuar sempre em busca do maior interesse do menor, pois de acordo com aquele dispositivo, o juiz poderá regular a situação dos pais para com os filhos de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, caso haja motivos graves que o autorizem a tanto, sempre no interesse dos filhos.

Em frente, segue-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), que veio substituir o antigo Código de Menores, trazendo em seu texto uma subseção específica sobre a guarda como estágio para inserção do menor em família substituta. Para maiores considerações sobre o assunto, pede-se que se reporte ao n. 2.8 infra.

Por fim, cumpre sobressaltar o último e mais atual dispositivo a respeito da guarda de filhos em nosso direito, que é o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que todavia não introduziu maiores modificações às leis precedentes, a não ser, é claro, o art. 1584, que agora, em caso de dissolução decorrente da responsabilidade de ambos os genitores, defere a guarda àquele que revelar melhores condições para exercê-la, reafirmando a isonomia entre os sexos pontuada pela Constituição Federal de 1988.

Vale lembrar também que o art. 1589 colocou no papel o que vinha sendo praticado pela jurisprudência já há algum tempo, que é permitir que o filho fique com o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, desde que, é claro, o companheiro ou cônjuge concorde com tal fato. ^[24] Confira-se a respeito o art. 1611 do CC/2002.

2.4 IMPORTÂNCIA

A guarda de filhos é um fenômeno em constante crescimento, dado o aumento de cisões dos vínculos conjugais que a desencadeiam. É fato comprovado por pesquisas ^[25] científicas que o divórcio e as separações judiciais, em consonância com as mudanças de comportamento, cresceram bastante nos últimos tempos, especialmente a partir da segunda metade do século XX, dando origem a famílias monoparentais e a segundos casamentos, e até mesmo a uniões livres de qualquer contrato ou vínculos matrimoniais como é característico do casamento.

Diante desse crescimento vertiginoso do problema da guarda, não nos podem passar despercebidos as consequências que esta sugere, as suas causas, os seus efeitos e deveres correlatos como alimentos e visitas.

A guarda de filhos oferece as mais variegadas facetas, principalmente nas últimas décadas, com o surgimento de novas espécies de famílias nas sociedades, dentre as quais podemos citar as uniões homossexuais, as quais não têm o condão de gerar descendentes, porém ainda assim não podem ser desprezadas, em virtude da possibilidade de adoção ou mesmo reprodução livre (sem compromissos) de filhos que poderão ser colocados em meio familiar homossexual (quem não se lembra do caso do menino "Chicão", que vivia com a cantora Cássia Eller e sua companheira Eugênia), gerando novas situações que a orientação jurisprudencial custa aceitar, mas que com o tempo, tendem a ter seus direitos reconhecidos.

A guarda não levanta dúvidas quando o casal se encontra unido, pois nesse caso ela é exercida em comum. Aliás, oportuno trazer ao papel o interessante paralelo que existe entre a guarda e o pátrio poder, de um lado, e a posse e a propriedade, de outro.

Enquanto a coisa não está sendo disputada, a posse não levanta questões relevantes. É somente quando alguém alega ser possuidor de uma coisa ou bem que surgirão disputas em torno deste. Da mesma forma, acontece com a guarda. A guarda não apresenta maiores problemas quando o casal se encontra unido. É somente quando ocorre a ruptura da vida em comum, que a guarda adquire relevo para ser disputada entre os ex-cônjuges.

Podemos ir alem, afirmando que da mesma forma que a posse se destaca da propriedade, podendo ter sujeitos ativos diferentes, a guarda também é destacável em relação ao pátrio poder, um não interferindo na existência do outro. Assim, é perfeitamente possível que o pai, de um lado, conserve seu pátrio poder, enquanto um terceiro (avô materno, por exemplo) detenha a guarda.

Já afirmara GRISARD FILHO:

A guarda não é da essência do pátrio poder, sendo apenas de sua natureza, podendo ambos conviverem pacificamente, ou seja, a primeira (a guarda) não exclui o segundo (o pátrio-poder). A guarda é dos elementos do pátrio poder o mais destacável, independentizando-se e ganhando desdobramento próprio. ^[26]

Vale transcrever o reluzente ensinamento de STRENGER, segundo o qual:

A guarda de filhos ou menores ocorre sempre que se põem em confronto duas pretensões antagônicas, ou quando a intervenção do Estado se faz necessária, como é o caso do menor abandonado.

Daí poder afirmar-se que o fato consoante da guarda é de natureza anômala, pois as situações normais desconsideram o problema visto que a família constituída, seja ela legítima ou natural, não comporta tais incidentes, enquanto assim permanece. ^[27]

Portanto, como se vê, podemos resumir a questão em poucas palavras: o problema da guarda somente surge com o conflito em família que causa a separação dos pais.

Já para o ECA, a guarda serve para colocação do menor em situação irregular em família substituta, i.e., em família que não é a originária, ascendente. Há posições que entendem que a guarda estatutária não se limita a menor em situação irregular, sendo mais abrangente, mas sobre isso discorreremos mais adiante (v. 2.8 infra).

2.5 CRITERIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA

Os critérios de determinação da guarda são os instrumentos que nortearão o juiz a tomar uma decisão tão importante quanto é a guarda. São eles o interesse do menor, idade e sexo, irmãos juntos ou separados, audiência do menor, e comportamento dos pais. A seguir, analisaremos detidamente cada um deles.

2.5.1 Interesse do Menor

O menor tem interesse em viver em uma família saudável, em ser educado, alimentado física e psicologicamente, em ter acesso à cultura, à dignidade, ao convívio familiar, ao lazer, à saúde, enfim (art. 227, CF/88 e art. 4º do ECA).

O conceito de melhor (ou maior) interesse do menor, embora necessário, não é tarefa fácil. Alguns afirmam que ele deve ser verificado caso a caso, não podendo, pois, ser definido em fórmulas estanques como se fosse uma forma de bolo ou de gelo.

Juridicamente há dois níveis a considerar: o interesse do menor serve antes de mais nada de critério de controle, isto é, de instrumento que permita fiscalizar o exercício da autoridade dos pais, sem colocar em causa a existência dos seus direitos. Assim, na família unida, o interesse presumido do menor é ser criado por seus pais, mas se um deles abusa ou mal usa suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá tirar-lhe essa autoridade ou controlar o seu exercício. Um segundo nível será identificado como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio ou separação, a atribuição da autoridade dos pais e, pois, o exercício de suas prerrogativas, irá depender da apreciação que faça o juiz do interesse do menor. ^[28]

Ainda assim, o conceito de interesse do menor não resta formulado. Eduardo de Oliveira LEITE tenta fazê-lo demonstrando critérios a serem observados pelo juiz, tais como: o desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada pela criança a um de seus pais, a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, materiais e morais. ^[29]

Para GRISARD FILHO,

... existem interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada. É desses interesses concretos que se cuida na determinação da guarda de filhos, sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é um caso, o da máxima singularidade. ^[30]

Conclui-se, pois, que tal interesse constitui mais uma questão de fato (qaestio facti) mesmo, longe de ser uma fórmula pronta a decidir as mais particulares demandas sobre guarda.

2.5.2 Idade e Sexo

No estágio atual de evolução da legislação brasileira, não cabe mais fazer distinção de idade e sexo para a concessão da guarda, pois foi revogado o dispositivo do antigo Código Civil que disciplinava a matéria, mandando que as filhas e os filhos até seis anos de idade ficassem com a mãe, e os filhos, após a idade dos 6 anos, ficassem com o pai.

No que se refere à idade, é consentâneo que a guarda de crianças novas (até 4 anos mais ou menos) e mais precisamente de bebês (até 24 meses) seja concedida à mãe, dado o caráter psicofisiológico que rege a relação mãe-filho.

Por outro lado, nada impede que à mãe seja deferida a custódia de um filho (sexo masculino), ao passo que o pai detenha a guarda de uma menina (sexo feminino). Talvez, o único obstáculo a vencer seja o preconceito ainda arraigado em nossa cultura em relação a questões que envolvam sexo. Condena-se muito a possível relação incestuosa entre mãe e filho e principalmente entre pai e filha, por isso na maioria das vezes os juízes antiquados acabam por evitar conceder a guarda de uma menina ao pai.

É certo que existe um determinado momento da vida da criança em que esta sente maior atração pelo genitor do sexo oposto (fase esta conhecida como complexo de Édipo, para a Psicanálise). Mas isso não representa grande perigo, pois se a criança mantém relacionamento com o outro dos pais através de visitas, com certeza essa paixão (que aliás é normal) será mitigada e a criança estará apta a entrar na vida adulta.

De outro modo, há uma certa fase (pré-adolescência) que recomenda seja a guarda do filho mantida nas mãos do genitor do mesmo sexo, já que naquela o adolescente estará passando por crises e transformações do sexo que necessitam do apoio e da conversa com o genitor do mesmo sexo, pois só ele entende o que é passar pelo que seu filho está passando.

Em todo caso, nunca é demais lembrar, o que deve prevalecer em toda e qualquer peleja judicial é o interesse do menor, e se este recomendar que a criança viva com o pai do sexo oposto, o juiz deve imediatamente obedecer àquele mandamento.

2.5.3 Irmãos Juntos ou Separados

Para alguns autores, dentre os quais GRISARD FILHO, não se deve separar os irmãos, pois tal atitude atingiria o companheirismo e a fraternidade na família que já se encontra alquebrantada. Esse mesmo autor entende contrariamente (podendo separá-los), no caso de irmãos cuja diferença de idade seja elevada, pois nesse caso as atividades de um não "casariam" com as atividades do outro. ^[31]

Já para Françoise DOLTO, tal situação vai depender das circunstâncias conforme se observa:

Será preferível, quando há vários irmãos, confiar o conjunto dos filhos ao mesmo genitor ou separá-los?

Cada caso é uma situação particular. Quando eles são pequenos, não se deve separá-los. Quando crescem, nem sempre é certo que precisem viver juntos, pois isso pode favorecer relações muito exclusivas, o que é perigoso na puberdade, sobretudo entre irmão e irmã. ^[32]

Na minha opinião, só se deve separar irmãos se entre eles o relacionamento não for agradável e não tiver mais salvação. Se, no entanto, os irmãos não são colados como carne e unha, mas também não trocam farpas, existindo um germe para a união e a harmonia, é possível e recomendável que dividam o mesmo lar.

De qualquer forma, a melhor solução é acreditar mesmo que não separando os irmãos, ter-se-á feito uma boa decisão, porque assim ter-se-á mantido a família unida, e toda família conserva um mínimo de amor dos seus integrantes entre si. Por isso, a solução recomendada é não separá-los.

2.5.4 A Audiência do Menor

Questão das mais controvertidas é sobre a possibilidade do juiz vir a ouvir a criança ou o adolescente em juízo. Essa possibilidade está prevista no ECA ^[33], porém não para os casos de rompimento da sociedade conjugal.

Discute-se se deve ouvir o menor, e a partir de qual idade: desde a mais tenra idade até a pré-maturidade, ou só os adolescentes devem ser escutados? O ECA logrou fazer uma distinção entre criança e adolescente, que em seu artigo 2º considera criança o menor com até 12 anos incompletos (ou seja, 11anos, 11 meses e 30 dias), e adolescente aquele entre os 12 e 18 anos. No direito comparado, essa distinção varia de Estado para Estado.

Qualquer que seja o parâmetro a tomar, o que se deve levar em consideração é o discernimento que o menor tem das coisas que o circunda. Discernimento significa "faculdade de julgar as coisas clara e sensatamente; critério, tino, juízo" ^[34], segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Portanto, é necessário e importante que a criança tenha a capacidade de distinguir o certo do errado, entender quase como um adulto a situação que passa aos seus olhos, para então emitir um juízo de valor.

Para DOLTO: "A criança deve sempre ser ouvida". ^[35]

No mesmo sentido Roberto João ELIAS, para quem:

Sempre que o menor puder ser ouvido quanto à sua preferência, deve-se envidar esforços para isso. Pelo menos deve ser ouvido por assistentes sociais, psicólogos e também pelo magistrado que vai prolatar a decisão. ^[36]

Há uma corrente doutrinária que é contra a manifestação (testemunho) do menor em juízo, preocupada com a estabilidade mental afetiva do menor. Geralmente aquela argumenta que a criança não pode emitir uma opinião já que não dispõe de livre arbítrio. Permita-nos discordar, mas não se trata de pedir a opinião da criança, porém, sim, fazer com que ela revele o seu ponto de vista da situação que gerou a desunião e confrontar com os outros elementos de prova para então saber com quem ficará a guarda.

Em última análise, todos estão acordes (juristas, psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais) que nunca se deve perguntar ao menor com quem este quer ficar, colocando sobre suas costas uma decisão que ele penosamente faria, pois ele não quer responder a essa pergunta, já que o fazendo estaria excluindo o outro, e esse outro ficaria magoado.

Por derradeiro, apenas a título informativo, no Brasil já se começa a ouvir adolescentes e crianças, porém somente em situações excepcionais, pois os juízes preferem preservar o menor dos conflitos conjugais.

2.5.5 Comportamento dos Pais

É importante que os pais tenham comportamento conforme os bons costumes e a moral para que tenham o direito-dever da guarda. Pais que vivem vida de luxúria, pais dependentes químicos, pais que se entregam a vida de puro prazer sexual, trocando de companheiro frequentemente, pais que vivem no ócio, têm menores chances de guardar uma criança, porquanto o juiz vai observar todos esses detalhes em sua decisão.

O mesmo interesse, não é demais lembrar que o que importa em sítio de guarda é o bem-estar do menor e não as conveniências ou as preferências sexuais de seus pais, não autoriza a guarda a homossexuais, pouco importando se se trata de doença física ou mental, vício ou perversão, ou apenas desvio de conduta, que revela inidoneidade moral. ^[37]

Discordamos da ideia acima exposta, pois em nossa opinião o homossexualismo não é doença nem perversão ou desvio de comportamento. É simplesmente uma opção de vida, e não acarreta consequências desastrosas à vida de um filho, desde que ele perceba que existe carinho e limites ao seu redor (as funções da mãe e do pai ao mesmo tempo).

2.6 AS MODALIDADES DA GUARDA

A guarda de filhos apresenta-se sob várias facetas. Nos subitens a seguir, estudaremos uma a uma.

2.6.1 Guarda Comum, Guarda Desmembrada, Guarda Delegada

Quando a família vive unida (pais e filhos juntos), o exercício das funções parentais ocorre convergentemente pelos pais (presume-se que eles estejam de acordo quanto a isto). Essa é a chamada guarda comum. Se um dos pais discordar em relação àquele exercício, poderá recorrer ao juiz para que solucione a contenda (art. 1631, parágrafo único, do CC/2002). A guarda comum, portanto, permite que a prole permaneça fisicamente próxima dos pais (em sua companhia) e sob o controle de ambos – fato que nos permite concluir que se trata de uma guarda exercida em sua plenitude, já que se compõe da guarda jurídica e da guarda material.

Quando um ou ambos os pais perdem o poder familiar, a guarda será exercida por um tutor ou por um pai ou mãe adotivos; ou, ainda que os pais não percam o pátrio poder, é possível que a guarda seja exercida por outra pessoa (um avô, um tio, ou mesmo um terceiro estranho). Nesses casos, a guarda denomina-se desmembrada.

Quando a guarda for concedida por lei a terceira pessoa, ou mesmo ao outro dos pais, ou quando for decorrente de decisão judicial, diz-se guarda delegada.

2.6.2 Guarda Originária e Guarda Derivada

A guarda originária é aquela que decorre naturalmente da paternidade ou da maternidade. Ela não precisa de determinação legal ou judicial para que seja exercida pelos pais, pois é evidente que estes são obrigados a guardar os seus filhos. Isso é decorrência mais de um fato biológico que normativo.

A guarda derivada, por sua vez, é aquela que provém de uma guarda originária e somente se manifesta a partir da lei ou do juiz que a impôs. Podemos dar como exemplo a guarda exercida por um tutor decorrente da perda do pátrio poder ou a guarda exercida por pais adotivos em relação ao menor abandonado.

Note que é possível que uma guarda de fato seja considerada guarda originária, quando os pais adotivos encontram um bebê abandonado em um matagal e decidem criá-lo. Nesse caso, a guarda não é derivada, porque não estabelecida por lei, mas antes originária, porque os pais biológicos nem chegaram a exercê-la.

2.6.3 Guarda Alternada

A guarda alternada é bastante peculiar, porquanto ela se origina da situação de desfazimento do vínculo conjugal entre os pais, os quais, pretendendo cada um exercer os direitos e deveres provenientes da guarda, dividem o tempo da criança pela metade entre os dois genitores, e enquanto um deles detém a guarda (genitor guardião), o outro detém meros deveres de visita e fiscalização. Findo aquele período de tempo, a situação se inverte.

GRISARD FILHO nos oferece um panorama do que seja ela:

Refere-se esse modelo a uma caricata divisão pela metade, em que os ex-cônjuges são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos. Ela é inconveniente à consolidação dos hábitos, dos valores padrões e idéias na mente do menor e à formação de sua personalidade. ^[38]

O tempo que as crianças ficarão com cada pai pode variar (horas, dias, semanas, meses ou anos).

A guarda alternada tem suas vantagens: permite que ambos os pais exerçam de forma igualitária os direitos e deveres ligados à guarda em alternância, a criança sente menos saudade em relação a um dos pais, evita que a criança tenha sentimentos de exclusão e desprezo em relação ao outro dos pais, permite maior contato do filho com cada pai.

A desvantagem, entretanto, é maior, denegrindo a imagem dessa espécie de guarda: a criança perde o seu referencial, já que tal guarda atinge sua estabilidade física e mental. Os pequenos devem ter uma residência fixa para consolidar os hábitos e valores, bem como para desenvolver sua personalidade e manter relações duradouras com seus semelhantes. A guarda alternada é muito prejudicial, justamente porque fere aquelas necessidades, tornando a mente infantil confusa e abrindo caminho para desenvolvimentos de distúrbios comportamentais e emocionais como fobias e depressão, bem como doenças mais graves poderão vir a desenvolver.

Em relação aos continua, que são as necessidades de continuidade da criança, discorre DOLTO,

Convém saber que existem, na vida da criança, três continua:

--- o continuum do corpo;

--- o continuum da afetividade;

--- o continuum social.

O continuum na criança são seu corpo e sua afetividade. Seu corpo construiu-se num determinado espaço, com os pais que estavam presentes. Quando os pais vão embora, caso o espaço já não seja mais o mesmo, a criança não mais se reconhece nem mesmo em seu corpo, ou seja, em seus referenciais espaciais e temporais, já que uns dependem dos outros. Se, ao contrário, quando o casal se desfaz, a criança pode permanecer no espaço em que os pais tinham se unidos, há uma mediação e o trabalho do divórcio é feito de uma maneira muito melhor para ela. Não sendo assim, como o seu corpo se identifica com a casa em que ela vive, e já que essa casa fica destruída para ela pela ausência de um dos pais ou pela mudança do casal, ou quando ela própria tem de deixá-la, a criança vivencia dois níveis de desestruturação: no nível espacial, que repercute no corpo, e no nível da afetividade, através de sentimentos dissociados. ^[39]

E acrescenta:

O lugar de residência habitual dos filhos deve ser aquele em que eles viveram com ambos os pais e onde permaneçam com um único genitor.

Isso é válido não apenas com referência à casa, mas também à escola, quando se trata de crianças a partir de sete ou oito anos. Não é aconselhável que, por ocasião de um divórcio, a criança seja forçada a deixar sua escola para ingressar em outra. ^[40]

Por tudo isso, a guarda alternada é uma alternativa não recomendada e mesmo proibida em muitos países, que há muito a não aplicam na prática.

2.6.4 Aninhamento ou Nidação

Trata-se de uma forma de guarda segundo a qual existem três residências (uma para a mãe, outra para o pai e uma terceira para o filho), e cada um dos pais se alterna na residência do filho em períodos iguais.

Tem a vantagem em relação à guarda alternada de o menor fixar um ponto onde viverá, porém tem um ponto negativo que a desaconselha, que são os altos custos financeiros para manter três residências, conforme vimos no parágrafo anterior.

2.6.5 Guarda Permanente e Guarda Provisória

A guarda é provisória quando em um processo judicial faz-se necessário que o juiz a conceda liminarmente ao interessado, ante a necessidade ou urgência da criança ou adolescente, até que se defina e a conceda em definitivo, caso em que se tem a guarda definitiva.

Embora tenha esse nome, a guarda nunca é definitiva, pois conforme veremos adiante (2.12), se as circunstâncias que motivaram a guarda se modificarem, o juiz poderá alterá-la a bem dos filhos e se motivos graves o aconselharem.

2.6.6 Guarda por Terceiros, Instituições e Guarda Para Fins Previdenciários

Quando o juiz verificar que existem motivos graves que recomendam e se o interesse dos filhos assim o determinar, poderá conceder a guarda a terceiros parentes ou não, desde que constate que o pai nem a mãe poderão exercer aquele múnus (art. 10, § 2º, Lei do Divórcio e art. 1584, parágrafo único). Essa a chamada guarda por terceiros.

Geralmente, esses terceiros são os avós. Não importa se maternos ou paternos, não há preferência, em vista da igualdade entre marido e mulher proclamada pela CF/88.

Se não houver terceiro que se disponha à guarda ou se o juiz observar que este não tem as condições exigidas para tanto, poderá internar o menor em uma instituição de menores, caso em que teremos a guarda por instituições.

A guarda para fins previdenciários visa fornecer ao menor assistência securatória de quem tem condições de arcar com tanto. Ela está fundamentada no art. 33, § 3º do ECA, segundo o qual a guarda confere ao menor a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. O próprio art. 227 da CF/88 ordena que a família, a sociedade e o Estado deverão fornecer saúde ao menor.

Não obstante isso, há quem condene tal tipo de guarda, fulcrado no fato de que o fim último da guarda não é angariar maiores condições sócio-econômicas ("subir na vida"), mas, sim, fornecer à criança assistência material, moral e assistencial. Alegam ainda que a própria lei veda a perda do pátrio poder de quem tem escassas condições financeiras (art. 23 do ECA).

Dessa corrente pertence J. M. Leoni Lopes de OLIVEIRA, para quem a guarda para fins previdenciários é inadmissível, porquanto a função da guarda é proporcionar ao menor assistência material, moral e educacional, e não garantir a aposentadoria do menor como querem alguns, pois isso desvirtuaria o sentido da guarda.

Em resposta a José Rafaelli Santini, que defende esse tipo de guarda principalmente baseado na pobreza de grande fatia da população brasileira que não tem acesso à saúde e à previdência, aquele autor afirma que com fulcro no art. 23 do ECA, os pais não perdem o pátrio poder só por causa de más condições econômico-financeiras, vedando a colocação do menor em família substituta baseado nesse motivo. ^[41]

2.6.7 Guarda Jurídica e Guarda Material

Os direitos e deveres decorrentes da guarda compõem a chamada guarda jurídica. Poderíamos igualar esta à autoridade parental. Já a guarda material pressupõe a presença física do filho. Com a palavra, Orlando Gomes, através de GRISARD FILHO,

Aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda, como observa Orlando Gomes, tem-na não apenas a material, mas também a jurídica, "isto é, que tenha o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele", cabendo ao outro o direito de fiscalizar as deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída.

(...) a guarda jurídica é exercida à distância pelo genitor não guardião.A guarda material prevista no art. 33, § 1º, do ECA realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparentalmente, encerrando a idéia de posse ou cargo. ^[42]

A guarda jurídica pode ser exercida à distância, ao passo que a material ou física não o admite.

2.6.8 Guarda Exclusiva ou Única e Guarda Compartilhada ou Conjunta

A guarda exclusiva ou única é aquela que cabe a somente um dos genitores, quer estes provenham de um casamento ou de uma união estável, ou ainda quando somente a mãe ou o pai reconhece o filho natural.

A guarda única, critério legal adotado no Brasil, sufragado maciçamente pela jurisprudência nacional, não garante a presença efetiva de ambos os pais na vida dos filhos. O prejuízo é considerável, pois as necessidades espirituais das crianças são relegadas a segundo plano, comprometendo o desenvolvimento moral, intelectual e futuro dos filhos. ^[43]

A guarda compartilhada, também conhecida como conjunta, é aquela segundo a qual o pai e a mãe dividem entre si as responsabilidades e as prerrogativas em relação aos filhos. Vale trazer à baila o conceito dado por GRISARD FILHO:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. ^[44]

A guarda conjunta não significa divisão pela metade do tempo durante o qual os filhos ficarão com os pais, mas, contrariamente, quer significar maior flexibilidade dos momentos que o filho vai compartilhar com cada pai.

A guarda conjunta é um modelo que vem ganhando cada vez mais adeptos e popularidade principalmente porque preserva a criança dos conflitos conjugais e garante o seu desenvolvimento livre de sentimentos negativos (raiva, medo, exclusão, depressão), além de garantir aos pais maior igualdade no exercício dos seus direitos, maior contato direto do pai com o filho, mais tempo livre para a mãe cuidar de sua vida profissional e amorosa, bem como maior estado de cooperação.

Psicólogos e psicanalistas garantem que esse modelo é bastante benéfico para a saúde da criança a longo prazo.

2.7 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS

A guarda, como vimos, não desperta maior interesse enquanto a família permanece uma só, já que os pais exercem comumente os direitos e deveres da autoridade parental. O problema surge quando a família se separa, porque já não é mais possível viver em comunhão, vez que as condições se tornaram insuportáveis. A guarda, então, passa a ser disputada, em caso de conflito, ou se houve acordo, ela ficará com um dos pais conforme o acordado.

Uma vez estabelecida a guarda unilateral e baixada a poeira, o guardião, também conhecido como genitor contínuo (pois não sofre interrupção no seu exercício) tem tanto a guarda jurídica como a guarda material, podendo exercer toda a plenitude de prerrogativas que lhe é assegurada, sem embargo do dever de vigilância que deve manter 24 horas sobre sua prole. O genitor não-guardião, também denominado genitor descontínuo (pois mantém contatos esparsos com o filho), tem o simples direito de visita e fiscalização e o dever de prestar alimentos.

Conforme LEITE,

Se, entretanto, a guarda é atribuída a um dos genitores, como prevê o texto legal, o exercício da autoridade parental persiste, mas os poderes que passarão a deter cada um dos genitores são desiguais, já que o detentor da guarda passa a exercer o essencial das prerrogativas decorrentes daquela autoridade, enquanto o outro genitor vê-se reduzido ao exercício de um direito de visita e de fiscalização. ^[45]

Se a guarda é conferida a terceiro, os pais conservam a autoridade parental, porém o exercício dos seus direitos é amenizado, pois são privados do essencial. ^[46]

Há ainda que se lembrar dos deveres de administração dos bens e da responsabilidade que poderão ser de ambos ou de somente um dos pais.

2.7.1 Sustento, Guarda e Educação dos Filhos

O casamento eficaz produz como consequência certos deveres dos cônjuges, e um deles diz respeito aos filhos, que é o seu sustento, guarda e educação (art. 1566, IV do novo CC). Assim, os pais devem manter sob seu poder e em sua companhia os seus filhos, devem prover-lhes com despesas diárias como alimentação, moradia, lazer, vestes, saúde, escola... e devem educá-los para a vida, fazendo parte do seu cotidiano, brincando com o filho, impondo limites e ensinando a resolver os problemas diários que serão comuns na vida adulta.

Oportuno lembrar que em relação ao dever de sustento, o pai ou a mãe ou ambos deverão concorrer para manter os filhos, sob pena de incorrerem nos crimes previstos no Código Penal de abandono material (art. 244) e abandono intelectual (art. 245). A primeira figura consiste em deixar de prover a mantença dos filhos menores de 18 anos ou inapto para o trabalho, de cônjuge ou ainda de ascendente inválido ou maior 60 anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento da pensão alimentícia. A segunda figura consiste em deixar de dar educação ou de pagar escola, sem justa causa.

Importante também expor que o abandono material, moral, espiritual ou educacional do filho acarreta perda do pátrio poder, conforme artigo 1638, II, do novo CC.

2.7.2 Administração dos Bens dos Filhos

Os pais, enquanto no exercício do poder familiar, têm o direito de usufruir e o dever de administrar os bens dos filhos. Esse o mandamento do art. 1689 do novo CC. Esse dever diz respeito a atos conservatórios e de administração dos bens do menor. Ele encontra limites no art. 1691 do mesmo Código, termos em que

Não podem os pais alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Esses direito e dever cabem a ambos os pais enquanto a família permanece junta. A partir da quebra do vínculo matrimonial, cabe ao genitor guardião a administração dos bens, conforme preleciona LEITE: "Desta forma, o genitor-guardião pode, isoladamente, praticar todos os atos conservatórios e de administração relativos aos bens do menor". ^[47]

Nunca é demais lembrar que em caso de discordância entre o pai detentor da autoridade parental e o filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial (art. 1692, CC/2002).

2.7.3 Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é uma das consequências da guarda. Enquanto os pais permanecem unidos pelo matrimônio, a ambos cabe tal responsabilidade. Afinal de contas, reunidos estão os três requisitos desta, a saber: a presunção de que os pais estejam no exercício do direito de guarda ou da autoridade parental, a menoridade do filho na companhia dos pais e o fato do menor ter cometido fato culposo.

Três condições são necessárias para que se desencadeie a responsabilidade dos pais em relação à reparação do dano causado: a presunção de responsabilidade diz respeito ao pai e à mãe, enquanto exercem o direito de guarda; a responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se referir a um filho menor com eles coabitando e a responsabilidade dos pais só é considerada se a criança cometeu um fato culposo. ^[48]

A primeira condição é importante, porque se os filhos estiverem sob o poder de terceiros, os pais não serão os responsáveis pelas perdas e danos causados pelos filhos.

A segunda condição refere-se à menoridade dos filhos, ou seja, se estes forem maiores de idade (acima de 18 anos), os pais não serão os responsáveis, pois se presume que com aquela idade o filho já tenha discernimento e bom senso para distinguir o certo do errado. Faz-se necessário que os filhos estejam sob a companhia dos pais, pois se isso não for possível, então o pai ou a mãe se vê impossibilitado de exercer a vigilância sobre os menores.

Finalmente, o terceiro requisito é a culpa, ou seja, que exista um nexo causal entre o resultado do ato e a prática do fato. É importante saber se a criança tem discernimento ou não, pois há casos de crianças dementes que não podem fazer essa distinção.

Ocorrida a ruptura da vida conjugal (quer por meio de separação, quer por meio de divórcio), é óbvio que somente aquele que detém a guarda será responsável pelo menor. Isso não ocorre com a separação de fato, pois se esta é alheia ao mundo jurídico, a presunção é que a responsabilidade seja solidária a ambos os pais.

2.7.4 Dever de visita

A visita é um direito-dever tanto do pai como do filho. Ela tem o objetivo de manter viva a relação paterno ou materno-filial, ou pelo menos, minorar os efeitos nefastos do divórcio ou da separação. ^[49]

A visita cabe ao genitor não-guardião com a finalidade de manter contato entre este e o filho. Ela dever ser livre da presença de oficiais de justiça, para que possa se desenrolar naturalmente. Quem regula as visitas?

Há duas posições: uma que confere todo o poder de regulamentação ao genitor guardião, e outra que permite que o genitor não-guardião também possa interferir nessa regulamentação, devendo-se perseguir o interesse dos pais naquele dever.

LEITE critica ambas as posições. A primeira, porque ela é eivada de radicalismos, ao permitir que o genitor guardião tenha todo o poder para regulamentar as visitas. Numa situação em que os pais disputam o poder sobre o filho, é óbvio que existe uma disparidade imensa entre o genitor contínuo e o descontínuo. A segunda, porque seria impossível para a Justiça determinar os interesses dos pais, quando já é tarefa árdua indagar sobre o interesse dos filhos, buscando uma melhor solução para a guarda. ^[50]

O dever de visita pertence ao pai, que tem o direito e mais, a obrigação de manter um relacionamento íntimo com o filho, mas é antes um direito deste, de estar com a presença segura de um pai que lhe é como um herói, de desfrutar de momentos de descontração, de conversar sobre os mais variados assuntos, atitudes estas que são como um combustível para o desenvolvimento normal da prole. ^[51]

Não obstante isso, é possível que o dever de visita não seja concedido ao pai ou à mãe, desde que o filho assim o deseje, quer porque não tem sentimentos intensos por aquele pai (ou seja, tem indiferença por ele), quer porque o exercício daquele dever possa provocar prejuízos à integridade física e mental do menor. Um pai que nunca demonstrou interesse pelo filho, inclusive se furtando a pagar a pensão alimentícia, não mereceria ter a presença do filho, ainda mais quando disputa a posse do menino ou menina por mera vaidade.

2.7.5 Dever de Fiscalização

O dever de fiscalização é conexo ao dever de visita e pertence ao genitor não-guardião. Consiste no direito que tem este de fiscalizar, ou seja, averiguar se o genitor guardião está cumprindo os seus deveres tais como, contribuir com as despesas materiais dos filhos, levá-los à escola, ser moderado nos castigos, enfim.

O dever de fiscalização só se manifesta quando o genitor guardião está descumprindo suas tarefas. Enquanto tudo estiver sob controle, o dever de fiscalização permanece latente.

Vale lembrar que esse dever não deve se tornar intenso a ponto de impedir que o guardião possa exercer normalmente os seus direitos e deveres.

2.7.6 O Dever de Alimentos

Os alimentos são obrigação decorrente da própria natureza familiar que existe entre pai e filho. É mais um direito biológico que uma positivação.

Os alimentos são devidos pelo genitor não-guardião sob a forma de pensão alimentícia. Não que o outro genitor não precise concorrer com a assistência material aos filhos. Na verdade, ele também concorre, mas como já vive com os filhos, presume-se que já esteja retirando recursos do seu próprio bolso para a manutenção das crianças.

Aliás, o artigo 33 do ECA já fala que é dever do guardião a assistência material, e a sua falta caracteriza crime de abandono material previsto no CP.

Os alimentos são devidos pelos ascendentes aos descendentes menores, e pelos descendentes aos ascendentes idosos. São devidos também ao cônjuge que deles necessitar. Portanto, os parentes podem pedir alimentos uns aos outros; na falta de um, pede-se ao parente de grau mais próximo, ascendente ou descendente, dependendo das circunstâncias.

Tal dever encontra fundamento no fato de que ninguém deve ficar sem a assistência material, os mais necessitados precisam de ajuda pecuniária para sobreviver, e se o Estado não pode dar diretamente, pode fazê-lo indiretamente, obrigando que alguém, parente, desembolse determinada quantia para aqueles fins. Nada mais natural que esse alguém seja parente, pois se presume que exista solidariedade dentro daquela família e, obviamente, se um pai colocou um filho no mundo, deve concorrer para a sua criação.

A pensão alimentícia é fixada de acordo com o binômio necessidade-possibilidade. Ou seja, objetivamente, deve-se observar a quantia de dinheiro que o menor necessita para a sua sobrevivência, e subjetivamente, deve-se levar em consideração a possibilidade que tem o alimentador de fornecer aquele montante, dependendo da sua condição sócio-econômica.

Existe no Brasil uma lei (8560/92) que permite que o juiz fixe alimentos provisórios antes da determinação da paternidade. O Direito brasileiro preferiu vincular o dever de alimentos à paternidade.

Segundo aquela lei, o juiz deve determinar antecipadamente a quantia com que o pai vai participar, independentemente de já ter intentado recurso ou não. Para LEITE, é um absurdo, uma aberração jurídica, pois antes de litigar em segunda instância, a sentença de 1º grau já fixou os efeitos absolutos. Seria uma sentença que não admite efeitos suspensivos, mas tão-só devolutivos.

Uma outra questão a ser levantada é que em França, existe uma Lei que permite que o juiz fixe uma pensão alimentícia a um ou vários prováveis pais que mantiveram relações sexuais com a mãe no período que antecede o nascimento (ou seja, nove meses), sem que se determine ao certo a paternidade. É uma excelente maneira de desvincular a paternidade ao pagamento de pensão alimentícia, e tem como fundamento a justa decisão de fazer com que o provável pai reembolse a mãe das despesas de pré-natal e de maternidade e dê uma pensão justa ao filho.

A vantagem dessa lei é que ela evita que o pai que paga os alimentos se ache no poder de conseguir algum direito decorrente disto, apenas para alçar o rabo de pavão que carrega consigo. ^[52]

2.8 A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente está prevista nos artigos 33 a 35 que se encontram sistematicamente no Livro I – Parte Geral, Título II – Dos Direitos Fundamentais, Capítulo III, Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária, Seção III – Da Família Substituta, Subseção II – Da Guarda. A guarda no ECA, portanto, tem como função colocar a criança ou adolescente em família substituta, conforme se depreende do art. 28: "A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termo desta Lei.". Acrescentamos que a guarda é a maneira mais simples de colocação de menor em família substituta.

Não obstante tudo isto, é preferível que a criança ou o adolescente viva no meio em que nasceu, isto é, em sua família natural (independentemente da legitimidade ou não da filiação) e o recurso de colocação em família substituta deve vir como último caso, como uma exceção, conforme se denota do art. 19 do Estatuto:

Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

O Estatuto visa proteger e amparar o menor em situação irregular, ou seja, o menor abandonado ou órfão. Apesar disso, há quem entenda de forma diferente, afirmando que o espírito da lei é proteger qualquer menor que se encontre em qualquer situação de desamparo, quer proveniente de abandono, quer de orfandade, ou ainda da dissolução da sociedade conjugal. Assim:

Na expressão de Antônio Chaves, a guarda de que trata a lei estatutária só se aplica ao menor, em situação irregular, isto é, separado da família, por morte ou por abandono dos pais. Para outros autores, porém, com mais razão, ‘a guarda pode ser deferida com relação a qualquer menor de 18 anos, independentemente de sua condição’, pois o novo Estatuto, que incorpora a doutrina sociojurídica da proteção integral proposta pela ONU, contrariamente aos anteriores Códigos de Menores, acabou com a idéia de situação irregular. A guarda, na medida em que se destaca do pátrio poder, é a forma mais simples de colocação do menor em família substituta, nada importando sua situação jurídica, conforme se depreende do art. 28 do ECA. ^[53]

O artigo 33, caput, reza que a guarda confere ao seu detentor os deveres de assistência moral, material e educacional, conferindo ao seu detentor o direito de se opor a terceiros. Ora, se a guarda confere esse direito ao detentor, o guardião poderá se opor até mesmo contra os pais, no caso da guarda ser exercida por terceiro estranho ou não à família.

A guarda definitiva está prevista no § 1º daquele artigo, que diz que a guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiro.

Oportuno lembrar que o estrangeiro que esteja sendo processado no Brasil não poderá se valer de eventual guarda para impedir sua expulsão do País. Nesse sentido, OLIVEIRA. ^[54]

O § 2º do art. 33 traz a figura da guarda provisória. Diz aquele dispositivo que excepcionalmente a guarda será deferida fora dos casos de tutela e adoção para suprir a falta dos pais ou responsáveis ou para atender a situações peculiares, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. ^[55]

O § 3º introduz a figura da guarda para fins previdenciários, quando diz que a guarda confere ao menor a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. A respeito dessa espécie de guarda e as críticas a ela, pede-se que se observe o item 2.6.6 retro.

O artigo 34 traz uma política de incentivo à guarda de menores abandonados ou cujos pais faleceram, política esta a ser promovida pelo Poder Publico através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios. Existem instituições no País especificamente com esse fim para evitar que o menor abandonado viva nas ruas e seja mais um ser humano propenso a vida do crime e da desilusão.

Finalmente, o artigo 35 afirma que a guarda poderá ser alterada ou revogada a qualquer momento pelo juiz se motivos graves o sugerirem. Esse é o chamado princípio da modificabilidade ou alterabilidade da guarda, sobre o qual pedimos que se dirija ao item 2.11, infra.

2.9 A GUARDA PROVENIENTE DA RUPTURA DA VIDA CONJUGAL

Essa espécie de guarda era prevista pela Lei nº 6515/77, nos artigos 9º a 16 (Da Proteção da Pessoa dos Filhos) e atualmente está disciplinada pelo atual Código Civil, artigos 1583 a 1590, que revogou as disposições em contrário daquela lei (afinal de contas, lei posterior revoga lei anterior). Esse fato, contudo, não nos impedirá fazer um cotejo entre as normas de uma e outra lei, permitindo-nos entender o que melhorou ou o que piorou com a edição do Novo CC.

Antes, é preciso fazer a seguinte distinção: separação ou divórcio consensual e separação ou divórcio litigioso.

2.9.1 Guarda e Separação ou Divórcio Consensual

A separação consensual ou o divórcio consensual são a ruptura do vínculo que une o casal quando este entra em acordo no que diz respeito à divisão de bens e à guarda dos filhos.

O artigo 9º da Lei do Divórcio e o art. 1583 estatuem que o juiz deverá seguir o que os cônjuges acordaram sobre a guarda. Aliás, esse é um dos requisitos da separação consensual previstos no artigo 1121, inciso II do CPC. Se faltar o acordo sobre a guarda dos filhos, o juiz não poderá declarar os cônjuges separados.

2.9.2 Guarda e Separação ou Divórcio Litigioso

Quando existe litígio num processo de separação ou divórcio, quer tal litígio se refira a quem dos cônjuges foi responsável pela separação, quer porque não há acordo quanto a guarda dos filhos, o juiz deverá observar os mandamentos da Lei que se encontram na Lei do Divórcio e no novo Código Civil.

O artigo 10, caput da Lei do Divórcio estabelece que no caso do art. 5º, caput daquele estatuto (em caso de separação ou divórcio em que existe um cônjuge responsável), os filhos ficarão sob a guarda do cônjuge que não deu causa à ruptura da vida em comum, e se ambos forem responsáveis, a guarda será concedida à mãe (art. 10, § 1º). Essa preferência se justificava por motivos psicofisiológicos de que a mãe tem maior aptidão para criar e guardar os filhos, principalmente quando estes forem de tenra idade. Essa preferência não se justifica mais no estágio atual de evolução de nossa lei, dado que a nossa CF/88 proíbe qualquer discriminação, inclusive de natureza sexual, porque homem e mulher são iguais em direitos e deveres (art. 5º, I) e os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo marido e pela mulher (art. 226, § 5º). Aliás, oportuno transcrever a opinião de Pedro Sampaio:

A nosso parecer, o direito ali estatuído em favor da mulher é inconstitucional, desde que vulnera a paridade legal, existente na Carta Maior, a que se refere o art. 5º, I, isto é, o direito do homem enquanto tal.. .

Segundo o § 2º daquele mesmo artigo, o juiz poderá conceder a pessoa da família notoriamente idônea a guarda, verificando que não devem os filhos permanecerem nem com a mãe, nem com o pai.

O artigo 11 prevê o caso da separação de fato, em que os filhos ficarão sob o poder do genitor com quem estavam no momento da separação, visando a manter o estado anterior das coisas. Trata-se de uma presunção de que a prole esteja bem no poder daquele genitor, e qualquer alteração naquele momento poderia ser prejudicial para a sua integridade mental.

O artigo 12 escreve a hipótese de separação ou divórcio fundados em doença mental de um dos cônjuges. É óbvio que quando um dos cônjuges sofre distúrbio mental grave, como esquizofrenia, a vida em comum poderá tornar-se impossível, obrigando-os a separar um do outro. Nesse caso, a guarda será deferida ao genitor que tem as condições normais de assumi-la, ou seja, ao genitor que não tem problema mental sério.

O novo Código Civil não trouxe alterações substanciais à Lei do Divórcio, a não ser o art. 1584, que não indaga a respeito da responsabilidade pela ruptura da vida em comum, afirmando que a guarda deverá ser concedida àquele que revelar melhores condições para exercê-la. Esse o caput.

O parágrafo único do mesmo artigo apresenta outra regra, segundo a qual o juiz, se observar que a guarda não deve ser concedida ao pai, nem à mãe, pois assim prejudicaria os filhos, conferi-la-á a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, devendo sempre se prender aos interesses dos menores, levando em consideração o grau de parentesco e a afetividade que existem entre o guardião e o menor.

O artigo 13 da Lei do Divórcio e o seu correspondente no novo CC, 1586, estabelecem que havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação dos filhos para com os pais. Esse é o princípio diretor de toda a matéria, pois nele está implícito o interesse do menor, que, a propósito, autoriza o juiz a conceder outras formas de guarda como a compartilhada.

O artigo 14 trata do casamento de má-fé. Ainda que ambos os cônjuges estejam de má-fé, os efeitos civis do casamento aproveitarão aos filhos comuns, o que significa dizer que os filhos não pagarão pelos atos maliciosos dos pais.

O artigo 15 e o artigo 1589 do CC consagram o direito de visita, de companhia e fiscalização, conforme já estudado.

O artigo 16 e o 1590 do CC dizem que o disposto em relação aos filhos menores se aplica aos maiores incapazes

Finalmente, o art. 1588 afirma que o pai ou mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados mediante mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

2.10 GUARDA E UNIÃO LIVRE (CONCUBINATO)

A união livre, também conhecida como concubinato, ou, para a Constituição Federal, também chamada de união estável, é a situação do homem e da mulher que dividem suas vidas entre si, porém não marcada pelo casamento-contrato, que gera a família legítima, mas a esta se equiparando em deveres e direitos, para todos os fins.

Preferimos a expressão "união livre" a "união estável", em razão de que o adjetivo desta última não basta para caracterizar tal situação, vez que o casamento também tem caráter estável, duradouro. A primeira expressão melhor expressa a situação do casal que visa manter relações duradouras e livre de compromissos, fato que está se tornando cada vez mais comum nas sociedades ocidentais, alargando o espectro de famílias já existente e obrigando o direito a se adaptar à nova realidade.

Os filhos fruto desse tipo de relação, anteriormente à Constituição Federal de 1988, eram chamados de filiação ilegítima, em contraposição aos filhos fruto de um casamento, acobertados pela lei e portanto filhos legítimos. Hoje em dia, tendo em vista o caráter protetor que o Direito de Família adquiriu, visando igualar a situação injusta de desnível em que se encontrava a família natural em relação à família legítima, essa distinção não é mais cabível.

Realmente, a característica essencial de uma família não é o casamento, razão que legalmente a engendrou, mas o fato de existir um homem que faz as vezes de um marido e de pai, uma mulher que funciona como esposa e mãe, e os filhos que necessitam daqueles para crescer e se desenvolver. Em outras palavras, o que vai determinar a existência de uma família ou não é a possibilidade de existir um sistema no qual cada elemento se reveste de uma função essencial para o funcionamento daquele sistema.

O Decreto-lei nº 3200/41 é o responsável pela regulamentação da família natural. Nele vamos encontrar o capítulo VII, que cuida especialmente dos filhos naturais.

O seu art. 16, caput, manda que os filhos naturais fiquem sob o poder de quem o reconheceu e se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se o juiz constatar que de tal decisão provenham prejuízos para o menor. Ora, nessa espécie de família geralmente quem reconhece o filho é a mãe, como aliás já consagrara o ditado romano: mater caerta semper est. Em raros casos o pai reconhece o filho, podendo-se concluir que a guarda quase sempre é conferida à mãe.

Quando ocorre ruptura da vida em comum de uma família natural, para fins de saber com qual dos pais deverá ficar o filho (ou seja, a quem deverá ser deferida a autoridade parental e consequentemente a guarda), há que se fazer a seguinte discriminação: o da superioridade do reconhecimento voluntário, e o da superioridade do reconhecimento da mãe, se houve duplo reconhecimento.

Neste último caso, a mãe sempre prevalece. O legislador houve por bem buscar o interesse da criança. A pergunta que se faz é se essa preferência é atentadora à igualdade marido-mulher, se é inconstitucional. LEITE acredita que não, porquanto se o ECA, a CF/88 e toda a legislação a respeito de guarda mandam perseguir o melhor interesse do infante, então conferir a guarda àquele que reconheceu o menor é meio garantidor daquele princípio. ^[56]

LEITE afirma que esse poder que se confere à mãe é relativizado pelos §§ 1º e 2º do art. 16 do Decreto-lei 3200/41, que estatuem, respectivamente, que verificado que o filho não deve permanecer nem com a mãe nem com o pai, o juiz deferirá a guarda a terceira pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores; e o juiz poderá decidir, a qualquer momento e caso, de maneira diferente, no interesse do menor, desde que haja motivos graves para tanto. ^[57]

De qualquer forma, o novo CC trouxe uma norma a respeito, que é o art. 1612, segundo o qual, a guarda do filho natural será concedida ao genitor que o reconheceu voluntariamente e, se ambos o reconheceram, sob a de quem melhor atender aos interesses da criança. Apesar disso, LEITE, inexplicavelmente, afirma que nesse caso a guarda deverá ser deferida a ambos os genitores, salvo quando houver desacordo, quando o que vai prevalecer é a unilateralidade da mãe, observados os interesses do menor. ^[58]

Quando o reconhecimento se deu contenciosamente (ou seja, à força, coercitivamente), a guarda poderá ser deferida a ambos, como se eles tivessem reconhecido voluntariamente os filhos. Isso é o que nos ensina LEITE. Entretanto, ele não traz uma solução para a possibilidade de ruptura da família natural. Nesse caso, de quem é a guarda, se ambos os pais reconheceram forçosamente o filho? Por certo que a guarda não poderá ser comum, pois os pais deverão se separar, e o filho não pode ficar com os dois ao mesmo tempo. Nessa hipótese, entendo por analogia que a guarda deverá ser conferida à mãe, ou a quem revelar melhor compatibilidade para exercer aqueles direitos-deveres, não se podendo perder de vista o interesse da criança.

Por fim, cumpre dissertar a respeito do pai que reconhece o filho posteriormente quando a guarda já está nas mãos da mãe. Este fato exige do juiz bastante perspicácia para enxergar se o pai tem interesses egoísticos em obter o direito de visita, pois a experiência demonstra que muitos pais agem por vaidade, demonstrando sentimentos de vingança em relação à ex-parceira, só porque essa arranjou outro parceiro, por exemplo. Pode acontecer que o pai não tenha interesse nenhum sobre o filho, mas pode estar simplesmente "comprando briga" com a mãe do seu filho, ou seja, disputando a guarda para demonstrar quem tem mais poder. Devemos lembrar que o interesse a prevalecer é das crianças, e não dos pais.

2.11 ALTERABILIDADE DA GUARDA

A alteração ou modificação da guarda encontra respaldo no art. 35 do ECA, no art. 13 da Lei do Divórcio e no 1586 do CC/2002. O art. 35 do ECA manda que o juiz poderá revogar a guarda a qualquer momento, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público. E os artigo 13 da Lei do Divórcio e 1586 do novo CC permitem ao juiz decidir de maneira diferente da estatuída nos artigos anteriores, a bem dos filhos, a situação dos filhos para com os pais, se motivos graves o aconselharem.

Com base nesses artigos podemos afirmar que a decisão da guarda não faz coisa julgada (nem material, nem formal). Coisa julgada formal é aquela que impossibilita o juiz de rever a matéria dentro de um mesmo processo. Coisa julgada material é a condição que impede que o juiz reveja a matéria até mesmo para além daquele processo, ou seja, os seus efeitos se projetam para além do processo. ^[59]

O que acontece com a decisão da guarda que lhe dá esse caráter peculiar é que ela deverá se manter em sintonia com as condições que dão sustento à mesma. Se essas condições (ou circunstâncias) se modificarem, será recomendável uma modificação ou até mesmo uma revogação da guarda. Um exemplo sempre colabora para esclarecer a situação. A guarda é concedida à mãe, mas enquanto esta tem condições normais para exercê-la. Se a mãe desenvolve uma doença grave, que a impossibilite de levar uma vida normal e, consequentemente, cuidar dos filhos (esquizofrenia), o juiz poderá alterar a guarda, para concedê-la ao pai ou aos avós.

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3 A GUARDA CONJUNTA

3.1 A NOÇÃO DA GUARDA CONJUNTA

Enquanto os pais permanecem unidos em família, a guarda é exercida comumente por ambos, de forma conjugada, modalidade esta conhecida como guarda comum. Até aqui não encontramos problema algum, pois ambos os pais se veem no seu direito de exercer as consequências da autoridade parental, também conhecida recentemente como poder familiar.

O problema se nos demonstra quando ocorre a separação ou o divórcio dos cônjuges, haja vista que a partir daí surgem várias perguntas tais como: como repartir os bens, de quem é a culpa (se bem que hoje em dia não se busca mais a culpa no divórcio), e uma das mais relevantes, senão a mais relevante, a quem dos pais deverá ser deferida a guarda dos filhos. Pois se presume que devido à insuportabilidade da vida em comum, os pais devem se separar, e se não entendem entre si, presumir-se-á que não se entenderão no que diz respeito à prole, por isso o legislador houve por bem determinar que a guarda seja concedida a um só dos cônjuges (observe-se a respeito o art. 10, caput da Lei n^o 6515/77 – Lei do Divórcio e 1584 do novo CC), é óbvio, somente após ter-se constatado que não houve acordo entre os pais quanto à guarda dos filhos.

De qualquer forma, dever-se-ão observar os critérios de determinação da guarda de filhos por nós já analisados e estudados antes de qualquer medida que atente contra o bem estar dos filhos. Usualmente, como é sabido, a guarda é deferida de praxe à mãe, principalmente quando o(s) filhos(s) for(em) menor(es), até a idade de 4 (quatro) anos, pois se pressupõe que eles sejam mais ligados afetiva e materialmente ao genitor do sexo feminino. No entanto, nada impede que a guarda seja deferida de outra forma, a bem dos filhos, como manda o art. 13 da Lei do Divórcio, podendo ser concedida inclusive ao pai ou a terceiro da família ou não.

Esse tipo de guarda, como já o sabemos, é conhecida como guarda unilateral, guarda única ou guarda exclusiva, porquanto é exercida por somente um dos pais após a culminação de um processo de divórcio ou separação judicial. Ao lado da guarda única, existem também outras modalidades de guarda como a alternada, o aninhamento ou nidação, a guarda dividida e a guarda compartilhada ou conjunta.

Com efeito, os tempos mudam, os tempos são outros, e cada vez mais a guarda única cede espaço para outro tipo que está se tornando cada vez mais popular que é a conjunta.

Há algumas décadas, a mãe é que detinha a guarda exclusiva. Presa aos serviços domésticos, do lar, a guarda era bem mais facilmente concedida a ela, devido à ideia arraigada de que o cuidado dos filhos era exclusivo da mulher, tarefa essa que fazia e faz parte das tarefas do lar... O homem, por sua vez, geralmente atarefado com os afazeres de sua vida profissional, quer seja ela uma profissão liberal, quer seja um trabalho operário, não tinha por que receber mais uma obrigação que seria a de cuidar dos filhos. Sua função era estritamente mantenedora, provedora; ainda que estivesse separado ou divorciado da mulher, pois nesse caso estaria forçado a pagar pensão alimentícia aos filhos e à ex-mulher.

Acontece, todavia, que a realidade social da mulher foi mudando com o passar dos tempos e se, antes ela se via restrita aos afazeres domésticos, agora ela busca cada vez mais uma vida independente, auto-suficiente, através dos estudos e do trabalho fora de casa. A mulher da atualidade quer ter uma vida profissional, corre atrás dos seus direitos, quer se igualar ao patamar dos homens, e de fato, já está igual em direitos e deveres em relação aos homens, conforme nos atesta o art. 5º, I, da Constituição Federal, bem como o art. 226, § 5º daquele mesmo diploma legal.

Por outro ângulo, os homens reivindicam cada vez mais uma posição mais marcante em sua função de pais, pois não querem ser relegados a uma situação secundária, periférica como de antes. Eles reconhecem que os filhos clamam por uma educação e convivência paterno-filial e querem ser mais presentes, conscientes de que a tomada dessa atitude não prejudicará a sua masculinidade.

Edward Teyber, citado por GRISARD FILHO, levanta as causas da mudança do comportamento dos sexos nos últimos tempos:

A urbanização e a industrialização do século XX, a entrada das mulheres 3no mercado de trabalho durante a Segunda Guerra e depois dela e o controle da fertilidade pela contracepção nos anos 60 contribuíram, em conjunto, para a guinada dos papéis, nas responsabilidades e nos poderes decisórios tradicionais na família. ^[60]

Diante de toda essa revolução nos padrões comportamentais do homem e da mulher, cujas mentalidades tornam-se mais e mais abertas para novas possibilidades, abriram-se novos caminhos para a guarda de filhos, sempre tendo como objetivo o melhor interesse do infante, e com isso a guarda conjunta vem ganhando espaço cada vez mais em nossa sociedade. "A família desunida permanece biparental". ^[61] Essa a sentença que resume a guarda compartilhada.

É verdade que no Brasil, ela ainda é uma novidade muito fresca, que acabou de sair do forno, mas enquanto isso, ela já vem sendo praticada com muita frequência em países europeus e norte-americanos desde 20 anos atrás. As pesquisas científicas em torno dessa área nova ainda são escassas, limitadas unicamente àqueles países, mas já é possível comprovar os seus efeitos benéficos em relação aos pais e principalmente em relação aos filhos. E se na área jurídica ela parece ser um assunto de pessoas exóticas, haja vista ser inusitado no Brasil deferir uma guarda compartilhada, em outras áreas do conhecimento humano, como a Medicina, a Psicologia, a Psicanálise, a Sociologia e a Psicopedagogia, ela já vem sendo discutida há bastante tempo e com uma quantidade de material científico já respeitável.

A guarda compartilhada, como o leitor já deve ter percebido há algum tempo, pressupõe o exercício conjunto dos deveres, direitos e prerrogativas decorrentes do poder familiar previstos nos artigos 1634 do novo Código Civil e 384 do Código Civil de 1916, sendo que o que mais nos interessa é o inciso II (tê-los em sua companhia e guarda). A guarda a que aqui nos referimos não é a guarda física, pois seria impossível para os pais separados ou divorciados, que não vivem mais uma vida em comum, exercerem a guarda, o direito de tê-los em sua companhia e sob seu poder ao mesmo tempo. A guarda a que nos referimos é a guarda jurídica, aquela que confere aos genitores os direitos e deveres naturais decorrentes da filiação, tais como exigir que os filhos lhe prestem os serviços adequados da sua idade, dar consentimento para casar, consentimento para sair com os colegas, para viajar com a turma da escola, escolher a escola na qual o filho vai estudar, escolher a religião, desfrutar dos momentos de troca de carinho e afeto entre pai e filho, levar o filho para um passeio ao parque ou a shopping center, protegê-los do perigo, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, e muitos outros direitos e deveres, que, obviamente, deverão estar de acordo com o outro dos cônjuges.

Com efeito, Eduardo de Oliveira LEITE esclarece que: "É nesse sentido que se fala em guarda "conjunta", isto é, exercício em comum da autoridade parental.". ^[62]

A guarda conjunta, como vimos, corresponde a um compartilhar a autoridade parental com o genitor guardião. No entanto, ela não se confunde com a guarda alternada, que é aquela em que é o tempo com o qual um dos genitores vai passar com os filhos que é dividido ao meio, como se divide uma laranja ao meio. Nesse caso, o filho passa metade do tempo com um dos pais, que nesse particular é o genitor guardião, enquanto que o outro é o genitor não guardião; a metade do outro tempo ele passa com o outro dos pais, que agora será o genitor guardião, ao passo que o anterior será o genitor não guardião. Nesse caso, os papéis se invertem entre os genitores.

A adequada distinção entre a guarda compartilhada e a alternada é importante para que se não alegue aquele argumento simplório de que a primeira é prejudicial à consolidação dos hábitos do menor. Isso não é verdade na guarda conjunta, pois aqui o menor fixa uma residência na qual vai fincar raízes físicas e sociais para o relacionamento com os colegas, para a consolidação dos hábitos, dos afetos, do referencial, enfim.

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No período anterior à Revolução Industrial inglesa (século XVIII), a guarda era concedida ao pai, pois a ele cabia o cuidado dos filhos, devido às condições financeiras que lhe eram mais favoráveis. A partir da Revolução Industrial, as famílias se mudaram do campo para a cidade e os pais de família se viram obrigados a passar "o dia todo" trabalhando nas fábricas. Porque não tinham tempo para os filhos, a guarda simplesmente era concedida à mulher. A situação permaneceu assim até mais ou menos a década de 70 do século passado.

Se antes quem detinha a guarda dos filhos eram os pais em caso de separação, e as mães se sentiam injustiçadas por isso, "agora" são as mães as detentoras da guarda, o que fez com que os pais, indignados, buscassem valer seus direitos, no que resultou na guarda conjunta. ^[63]

A guarda conjunta surgiu há duas décadas no Reino Unido

e de lá trasladou-se para a Europa Continental, desenvolvendo-se em França. Depois atravessou o Atlântico, encontrando eco no Canadá e nos Estados Unidos. Presentemente desenvolve-se na Argentina e no Uruguai. ^[64]

Mas a manifestação inequívoca desta possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no Caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão JussaxJussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso DipperxDipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada, na história jurídica inglesa. ^[65]

Desse modo, a guarda compartilhada na Inglaterra surgiu diante da necessidade dos pais de manterem um contato maior com os filhos, que antes viviam exclusivamente com a mãe e ao pai cabia um mero dever de visita. A guarda conjunta na Inglaterra surgiu a partir de casos concretos, transformando diretamente a jurisprudência daquele país.

O seguinte trecho de GRISARD FILHO talvez nos ajude a entender o que impulsionou o surgimento da guarda conjunta no Reino Unido, além é claro do fato dos pais se sentirem inconformados em serem relegados a plano secundário:

Quando o modelo vigente não mais atende às expectativas sociais, quando a realidade quotidiana observada no foro prioriza, sistematicamente, a maternidade em detrimento da paternidade, quando se nega à criança o direito a ter dois pais, quando inevitável o processo de isonomia entre o marido e à esposa, criando uma simetria dos papéis familiares, é hora de se rever a questão da autoridade parental. ^[66]

Em função das reclamações dos pais por maior contato e direitos nas relações com seus filhos pós-divórcio, os juízes passaram a conceder o split order (ao pé da letra, "ordem de divisão", ou "guarda compartilhada"), em que à mãe cabia o care and control (cuidado e controle), e ao pai, o custody (custódia). Realmente, GRISARD FILHO confirma que "A idéia do fracionamento encarregou a mãe dos cuidados diários dos filhos (care and control) e recuperou ao pai o poder de dirigir a vida do menor (custody), possibilitando compartilhar a guarda.. ." ^[67]. No mesmo sentido é LEITE, segundo o qual "Enquanto a mãe se encarrega dos cuidados cotidianos da criança, care and control (isto é "cuidado e controle"), ao pai retorna o poder de dirigir a vida do menor, custody (custódia)". ^[68]

As decisões inglesas tiveram por base o interesse maior das crianças e a igualdade parental. ^[69]

Já no direito francês a jurisprudência que se firmou sobre a guarda conjunta resultou na Lei nº 87.570, de 22.07.1987, conhecida como Lei Malhuret. O art. 372-3 desse documento confirma o sentido a que se adequou a jurisprudência:

Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, quer por aquele dentre eles a que o tribunal confiou a criança, salvo, neste último caso, o direito de visita e controle do outro. ^[70]

Assim: "Podemos afirmar consequentemente (sic) que o direito francês adotou o modelo da guarda compartilhada apenas jurídica, em que um dos cônjuges fica com a guarda física e o outro tem o direito de visita.". ^[71]

Em caso de pais que vivem uma família natural sem serem separados, a guarda é deferida à mãe, podendo o pai solicitar que seja exercida a guarda conjuntamente. Já quando os pais se encontram separados, a guarda também pertence à mãe, mas o pai que quiser poderá recorrer ao juiz de assuntos matrimoniais. ^[72]

Ainda na década de 70, a guarda conjunta atravessou o Atlântico e implantou-se nas províncias inglesas do Canadá. Neste país, a guarda compartilhada não é privilegiada nem estabelecida por lei. Em princípio, a guarda a ser concedida será unilateral, mas caso os pais manifestem o desejo por dividir os direitos e obrigações, então o juiz concederá a guarda compartilhada, se cabível para preservar os interesses do menor. ^[73]

Porém, foi nos Estados Unidos da América que esse novo modelo encontrou maior sucesso. Com efeito, a maioria dos Estados americanos preveem tal guarda em sua legislação como sendo a espécie preferível de guarda. Se alguns Estados determinam que ela seja concedida de plano pelo juiz, outros pelo menos a preveem, enquanto poucos omitiram a seu respeito.

Acontece que naquele país, as legislações estaduais diferem de Estado para Estado. Com cada província dispondo de maneira diversa sobre tal guarda, foi necessário criar o Uniform Child Custody Jurisdiction Act (Ato Jurisdicional Uniforme da Guarda de Filhos), que uniformizou a legislação sobre o assunto.

A guarda compartilhada nos EUA tornou-se política pública. Os pais desejam compartilhar direitos e deveres em relação aos filhos para garantir o bem –estar destes que devem ser sempre almejados. A guarda compartilhada nos EUA realmente tornou-se uma "febre", principalmente porque ela preserva os interesses da criança, parecendo a solução para todos os males. Edward Teyber adverte, contudo, que, "não há nenhuma panacéia para os consideráveis problemas que o divórcio suscita, e a guarda conjunta não funciona para muitas famílias – principalmente no caso de pais em conflito". ^[74]

3.3 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO MODELO NO DIREITO PÁTRIO

Como a seguir comprovaremos, a guarda conjunta encontra-se de acordo e é possível, sim, conforme a legislação brasileira.

Em primeiro lugar, reportemo-nos ao art. 9º da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), o qual afirma que " No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos". Conforme se constata, a lei deu grande importância ao acordo sobre a guarda de filhos a ser firmado pelos cônjuges em processo de separação, tanto que em seu art. 1121, II, o Código de Processo Civil (CPC) exige como requisito para a separação consensual o acordo relativo à guarda dos filhos menores, ipsis litteris:

Art. 1121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

(...)

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores;

...

Afinal de contas, ninguém melhor do que os pais para decidirem o futuro dos filhos, para decidirem com quem estes devem ficar. Portanto, deste só dispositivo já podemos concluir que será possível aos pais acordarem em dividir as responsabilidades e as prerrogativas dos mesmos em relação à prole, o que redundaria numa verdadeira guarda conjunta.

Adiante, o art. 13 da Lei do Divórcio estatui que: "Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.". Esse dispositivo é tão importante que permite desfazer todo o arranjo que já havia sido feito quanto à guarda dos filhos. Poderíamos dizer que esta é a regra das regras, pois o princípio diretor para a determinação da guarda será sempre o interesse dos menores, conforme se constata a partir da expressão "a bem dos filhos". Portanto, se a prática sugere seja aplicada a guarda compartilhada para garantir que os filhos vivam da forma menos danosa possível ao seu psiquismo, então o juiz deverá determiná-la sem hesitar nas medidas.

Na mesma linha de pensamento anda o novo Código Civil, o qual reza em seu art. 1583 que:

No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Luiz Felipe Lyrio PERES, em sua monografia sobre guarda compartilhada, nos presenteia com importante argumento a seguir transcrito:

... no período de 11 a 13 de setembro de 2002, foi aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciário do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, o Enunciados (sic) 101, referente ao artigo 1583 do novo Código Civil, no qual a Corte Suprema analisando tal dispositivo, declarou que o termo "guarda de filhos" do artigo 1583 refere-se tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada,.. . ^[75]

Em adição a esse relevante artigo, temos o art. 1586 do mesmo CC de 2002, segundo o qual: "Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.".

A ideia é a mesma desenhada pelo art. 13 da Lei do Divórcio, ou seja, ainda que tenha havido acordo sobre a guarda, ainda que a guarda tenha sido deferida ao cônjuge que não houver dado causa à separação ou ao divórcio, ainda que a guarda tenha sido deferida à mãe em caso de culpa de ambos os cônjuges, ou a terceiro pertencente ou não à família, o juiz poderá regular de maneira diferente, bastando para tanto que para ele aquelas decisões não resguardem o interesse do filho menor, podendo decidir por uma nova guarda compartilhada, se assim for benéfica ao desenvolvimento físico e psíquico do filho.

No caso do Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família, o seu art. 16, que trata da guarda do filho natural, § 2º estabelece que "Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor.". É mais um dispositivo que conta a favor da guarda compartilhada, visando proteger a parte mais fraca e sensível no divórcio que são os filhos.

Vem à baila, ainda, somente para comprovar nossa tese de que a guarda compartilhada encontra respaldo em nossa legislação pátria, o art. 5º, I, da CF, segundo o qual "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição", o art. 226, termos em que "a família, base da sociedade tem especial proteção do Estado", seu § 5º que diz que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" e finalmente o art. 227, caput, ipsis verbis:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Se concordarmos que a guarda compartilhada funciona como um verdadeiro antídoto para os males do divórcio e da separação, proporcionando maior igualdade no exercício de direitos entre pai e mãe, bem-estar, auto-estima elevada, ausência de sentimentos de culpa, raiva, medo, tanto da parte dos filhos quanto da dos pais, melhor relacionamento entre os pais divorciados e separados, garantia de relacionamento pai-filho e mãe-filho, cooperação, maior probabilidade de adimplemento das obrigações alimentares, maior inserção social do indivíduo na família e na sociedade, família contente e realizada, só para ressaltar seus benefícios mais relevantes, então concluímos de uma só vez que o compartilhamento das funções parentais é possível em função da legislação constitucional e infraconstitucional brasileira.

Como se vê, antes de proibir tal espécie de guarda, nosso legislador até a condescendeia, conforme dissertou GRISARD FILHO: "... antes de impedir, nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada, reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria", pois o que ele visou mais foi proteger os interesses e a debilidade que representam a criança e o adolescente, sempre com vistas a permitir que esses filhos entrem na idade adulta formados pelos pais, pela família e pela sociedade, o que inevitavelmente diminui as perdas do Estado com adultos problemáticos que necessitam de tratamento psicológico.

3.4 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA CONJUNTA

A guarda compartilhada apresenta alguns aspectos de monta que não podem ser ignorados. Cumpre estudarmos a fixação da residência, a educação, a pensão alimentícia, o dever de visita, a responsabilidade.

Sabemos que a guarda conjunta é o modelo ideal para os pais e filhos no caso de divórcio ou separação judicial. A guarda conjunta coloca os pais em pé de igualdade para que os mesmos possam discutir e determinar o futuro dos filhos. Mas como garantir que tal modelo tenha sucesso, quando muitas vezes nem os próprios pais desejam viver a guarda conjunta? Além disso, as circunstâncias poderão influenciar positivamente ou negativamente sobre a guarda. Tudo vai depender de como os pais vão encarar essa nova realidade, penosa, mas não insolúvel, contanto que os cônjuges se comportem com maturidade, discriminando os conflitos conjugais da relação parental.

GRISARD FILHO nos lembra que

... a guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da relação da criança com os dois genitores, tal como era operada na constância do casamento, ou da união fática, conservando os laços de afetividade, direitos e obrigações recíprocos (...) não prevalecendo contra eles a desunião dos pais, pois, mesmo decomposta, a família continua biparental. ^[76]

O primeiro aspecto a ser analisado é o que diz respeito à fixação da residência do menor. De fato, o juiz, com o apoio dos pais, deverá determinar em qual residência o menor irá viver, pois ele necessita de um local fixo para construir sua personalidade. A residência tanto poderá ser a da mãe, quanto a do pai, podendo ainda ser a de um terceiro: tudo vai depender de cada caso. O importante é que o infante se sinta seguro em um ambiente familiar que corresponda a suas necessidades materiais e afetivas.

A fixação da residência é determinante porque assim a criança poderá ter um referencial sócio-afetivo para desenvolver sua personalidade e consolidar seus hábitos, pois, caso contrário, o filho-joguete que vive com o pai, depois muda para a casa da mãe, volta novamente para a casa do pai, vive trocando de escolas, de amigos, poderia terminar tendo um colapso em sua mente, causando-lhe grande confusão e indecisão em relação à vida.

Já nos alertava LEITE que "A determinação da residência é essencial porque ela é indispensável à estabilidade da criança que terá, assim, um ponto de referência, um centro de apoio de onde irradiam todos seus contatos com o mundo exterior". ^[77]

A residência deve ser próxima da escola que o menor frequenta, deve estar próxima dos amigos, dos parentes, e por que não, do cônjuge descontínuo, já que isso facilitaria um contato mais íntimo entre este e aquele.

A fixação da residência ainda permite que o genitor descontínuo faça suas visitas ao filho, pois assim saberá onde buscar e onde deixar este.

A educação é outro aspecto da guarda compartilhada que não pode ser menosprezado. É dever de todo pai fornecer ao seu filho a educação necessária para a vida, e este tem o direito de exigir que seja educado convenientemente. Aliás, a educação é direito previsto até mesmo na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Observe-se a respeito o art. 227 da Constituição Federal de 1988 e o art. 4º da Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA).

Note que educar não é o mesmo que pagar pensão: "... dar educação não é, unicamente (...) dar pensão.. .". ^[78] Muitos pais fazem essa confusão, que aliás, parece proposital, pensando que estão cumprindo todos os seus deveres com a simples pensão alimentícia. Educar significa não só prover o necessitado com as suas necessidades materiais, não é só pagar uma escola, um curso de línguas, teatro..., mas é principalmente oferecer ao filho o que o pai sabe sobre a vida, é ensinar a enfrentar os problemas do dia-a-dia, é permitir que aconteça uma troca pai-filho, em que um dá atenção e amor, e outro devolve gratidão e respeito...Educar é até mesmo brincar.

Também não se confunda educação com moradia. Apesar do filho morar com a mãe, não significa que esta já o esteja educando. É necessário que o outro dos pais marque presença na vida do filho, muito embora o mesmo com ele não more.

Um terceiro ponto a ser analisado é o referente à pensão alimentícia. Em princípio, ambos os pais devem contribuir para o sustento da prole na medida de suas condições e de acordo com a necessidade daquela: "... mãe e pai decidem, de comum acordo, o montante da pensão conforme as rendas de cada um e a necessidade da criança". ^[79]

Quando ocorre divórcio ou separação, o cônjuge que tem condições financeiras será onerado para cobrir as despesas da vida do filho tais como alimentação, saúde, transporte, educação, vestimentas, lazer etc. Afinal de contas, têm direito a pedir alimentos os parentes, os cônjuges e os companheiros uns aos outros. Nos termos do art. 1696,

o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros.

O direito a alimentos tem caráter assistencial, pois é do interesse do Estado e da sociedade que as pessoas carentes não fiquem desamparadas, e quem poderia oferecer essa ajuda, senão os próprios parentes? Estes, por estarem mais próximos, deverão arcar com os custos.

Na guarda compartilhada, comprova-se que os pais são mais adimplentes em relação à pensão alimentícia, vez que tal sistema de convivência permite maior proximidade afetiva entre pai e filho. Então, quanto mais o pai divide o seu tempo com o seu filho, mais evidente lhe parece o pagamento dos alimentos. Pelo contrário, quanto mais o pai se afasta do filho, maiores serão as chances de inadimplemento.

Quanto ao dever de visita, ele é antes de tudo um direito que tem a criança de manter contato direto com o genitor descontínuo. É um dever do pai, pois o mesmo está obrigado a executá-lo.

... deduz-se, sem dúvida, que o direito de visita constitui um direito-dever, tendo por finalidade não satisfazer direitos, desejos ou interesses dos genitores, senão amparar, em toda a sua extensão, as necessidades afetivas e educativas dos filhos. ^[80]

O dever de visita é concedido ao genitor não guardião, também conhecido como genitor descontínuo, porque ele não tem um relacionamento contínuo, prolongado com os filhos.

Apesar de semelhante ao sistema adotado pela guarda única, o direito de visita na guarda conjunta é exercido com muito mais proximidade, haja vista a participação mais efetiva de ambos os pais no processo de criação, educação e assistência dos filhos. A proximidade entre pais e filhos é uma das certezas desse modelo tão idealizado. ^[81]

O objetivo do dever de visita é manterem acesas as chamas do relacionamento entre pai e filho, proporcionar a este uma completude que ele não teria em sua vida adulta se do mesmo fosse arrancado um dos seus progenitores, proporcionar ao genitor descontínuo também maior contentamento e realização em sua função materna ou paterna.

Sobre o direito-dever de visita, Yussef Said CAHALI leciona:

Como o desquite não altera as relações entre pais e filhos (...) a entrega de filho menor a um dos progenitores implica necessariamente o reconhecimento ao outro do direito de visitá-lo, salvo casos especialíssimos. Um dos objetivos da visita é de fortalecer os laços de amizade entre pais e filhos, enfraquecidos pela separação do casal; é de proporcionar aos últimos a assistência e os carinhos daqueles; é o de minorar os efeitos nocivos impostos à prole com a separação definitiva dos genitores. O desquite separa os cônjuges e elimina os deveres recíprocos estabelecidos no art. 231 do CC, mantendo atenuado apenas o previsto no inciso II. Mas em relação à prole subsistem os deveres dos pais, ainda que sem a guarda do menor. E, evidentemente, as visitas facilitam o cumprimento desses deveres, irrenunciáveis por serem da mais alta importância. Cumpre reconhecer, destarte, que, a bem dos filhos, compete ao genitor privado da guarda fiscalizar o outro no exercício desta. Nem se ignore que as visitas podem ensejar a reconciliação do casal separado. Impõe-se concluir que, em regra, as visitas se fazem livremente. Tanto pelo respeito aos sentimentos afetivos de quem faz a visita e de quem a recebe, como também para que o primeiro possa fiscalizar convenientemente o tratamento dispensado ao menor pelo detentor da guarda. ^[82]

Não se esqueça que conexo ao dever de visita está o direito de fiscalização que tem o genitor não guardião, que consiste em averiguar se o genitor contínuo está cumprindo os seus deveres de pai ou mãe, se está educando o filho convenientemente, se está castigando ou não imoderadamente, enfim, de ter ciência do exercício correto da autoridade parental do outro dos genitores.

Um último aspecto a ser estudado refere-se à responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos. Enquanto os pais vivem juntos numa família unida, exercendo em comum todos os direitos e deveres da autoridade parental (guarda comum), a responsabilidade é de ambos, pois fica presumido que ambos devem zelar pela educação, orientação e vigilância do menor.

O problema surge quando os pai se separam, caso em que a guarda é deferida a um só dos progenitores, o qual ficará responsável pelos atos da vida civil dos menores, porquanto estabelece o art. 1521 do CC de 1916 (atual art. 932, I do CC/2002), que "São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;.. .".

Conforme se constata da análise do artigo acima transcrito, os pais serão responsáveis pelos filhos que estiverem "sob sua autoridade" (guarda jurídica) e "em sua companhia" (guarda física). Portanto, não obstante o filho esteja sob a guarda jurídica do pai, é preciso que ele esteja fisicamente ligado ao mesmo, caso contrário esse pai não poderá ser responsabilizado.

Em caso de união livre (ou união estável, como quer a Constituição Federal), na família natural, também a responsabilidade é comum a ambos os pais.

Já no que concerne à guarda compartilhada, considera-se que os pais (os dois) são os responsáveis pelos atos civis dos filhos menores, especialmente dos absolutamente incapazes. No caso desses (menos de 16 anos), cujos atos da vida civil devem ser representados pelos pais, ainda que se comprove que houve educação adequada, ficará difícil elidir a responsabilidade. Em se tratando de filho relativamente incapaz (de 16 a 18 anos), cujos atos da vida civil devem ser realizados com a assistência dos pais, estes poderão alegar que não falharam na educação nem na vigilância, podendo afastar de si aquela responsabilidade.

Tratando-se porém de guarda compartilhada, pai e mãe serão solidariamente responsáveis, uma vez que ‘as decisões relativas `a educação são tomadas em comum (e a guarda conjunta é construída sobre essa presunção), ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formação diária do filho. Em ocorrendo dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na fiscalização de sua pessoa recai sobre ambos os genitores’, como já se referira Eduardo de Oliveira Leite. ^[83]

No que tange às causas de exclusão de responsabilidade, persistem as que correspondem à força maior, ao caso fortuito e à culpa de terceiro.

3.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA

As pesquisas científicas sobre a guarda compartilhada ainda são escassas. Entretanto, isso não impede que se afira as vantagens e desvantagens do sistema.

A guarda compartilhada tem se mostrado uma excelente opção para pais que pretendem prolongar suas relações biparentais com seus filhos, discutindo e decidindo juntos o seu futuro, sem que isso implique envolver os conflitos conjugais, que devem ser discriminados da relação parental.

Resta-nos agora apontar as vantagens e desvantagens.

A guarda conjunta favorece um melhor relacionamento entre os ex-cônjuges, que a partir dela comprometer-se-ão com a vida dos filhos mais do que nunca. Se antes do divórcio, a situação dos pais caracterizava-se por desentendimentos e brigas, a conjuntura pós-divórcio deve se pautar pela salvaguarda dos interesses dos menores de uma família.

A guarda conjunta permite um contato mais íntimo entre o filho e os dois genitores, inclusive entre o filho e o genitor descontínuo. O direito de visita, como vimos, caracteriza-se por maiores intimidade e profundidade, pois o pai não guardião já não se demonstra tão ausente como se estivesse "vivenciando" uma guarda única.

Outro fator que se demonstra altamente positivo em relação à guarda e que é consequência deste último é que os filhos apresentam auto-estima elevada, maiores índices de aprovação escolar, maior inserção social (muitas amizades) e maiores chances de se tornar um adulto mais bem sucedido em sua vida profissional.

A guarda compartilhada afasta o perigo da criança ou adolescente desenvolver problemas psicoemocionais decorrentes do medo, ódio, raiva e revolta causados pelos problemas conjugais dos pais.

Além disso, conforme esclarece GRISARD FILHO, "A guarda compartilhada reafirma a igualdade parental desejada pela Constituição Federal e pontua seu argumento fundamental nos melhores interesses da criança". ^[84]

Filhos de pais que se beneficiaram da guarda compartilhada têm maiores chances de desenvolver relacionamentos amorosos mais duradouros, evitando assim uma maior incidência de divórcio e separação judicial.

A guarda compartilhada não cria na imaginação da criança o estereótipo de que o genitor não guardião só tem defeitos, evitando assim que o genitor guardião provoque antipatia no filho em relação ao pai que não detém a guarda, como é muito comum acontecer com a guarda única.

A criança não fica tensa como na guarda alternada ou na guarda única pelo fato de ter que escolher um dentre os seus dois pais, pois ela sabe que os mesmos estão "unidos" por sua causa, uma causa nobre, diga-se de passagem.

Em relação aos pais, estes terão mais tempo livre para dedicar à sua vida profissional e amorosa.

Os pais vão compartilhar também os gastos com relação aos filhos, viverão em cooperação, ambos os pais se mantém guardadores.

Além disso, os pais são mais adimplentes no que diz respeito à pensão alimentícia, porquanto se eles vivem mais próximos do filho, eles têm a noção de que vale a pena pagar, o que torna mais evidente tal prestação.

Para finalizar a exposição das vantagens, vale a pena transcrever GRISARD FILHO sobre os fundamentos psicológicos desse estilo de guarda:

Os fundamentos psicológicos da guarda compartilhada partem da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série de perdas para a criança, e procura amenizá-las. A criança se beneficia na medida em que tem dois pais envolvidos em sua criação e educação. ^[85]

Em relação às desvantagens, sobressai aquela que diz que a guarda compartilhada é prejudicial à manutenção dos valores, de um referencial social e afetivo, pois não conserva os hábitos, já que a criança não se fixa em um lugar, estando ora com o pai, ora com a mãe. Nesse sentido, GRISARD FILHO: "Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês, ano, casa dividida) também oferecem desvantagens ante o maior número de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos". ^[86]

Françoise DOLTO é contra esse tipo de guarda alternada:

Até os doze ou treze anos, portanto, a guarda alternada é muito prejudicial para as crianças. (...) O social tem uma importância enorme para o desenvolvimento da criança. Por isso é que a guarda alternada é prejudicial: por exemplo, quando a criança tem duas escolas, uma quando mora com a mãe, e a outra quando mora com o pai. Isso é muito ruim, porque, nesse caso, não há nem continuum afetivo, nem continuum espacial, nem continuum social. ^[87]

Com a devida vênia, vale lembrar que a guarda conjunta não se confunde com a guarda alternada. Aqueles autores que alegam suposta desvantagem não atentaram para esse fato. A guarda compartilhada pressupõe a fixação de uma residência, que vai se tornar o lar do menor, muito embora este dividirá seu tempo entre o pai e a mãe. Portanto, não é verdade que esse tipo de guarda seja prejudicial à consolidação dos hábitos, pois a criança finca suas raízes sócio-afetivas em um local que lhe servirá de referencial para todas as outras relações. Se a residência é fixa, a escola também a deverá ser. Realmente, não seria saudável que uma criança trocasse de escola frequentemente, pois provavelmente ela se sentiria confusa diante da diversidade.

Na verdade, essa diversidade de lugares poderia até ser positiva, para alguns, pois prepararia a criança para as adversidades da vida adulta, vez que ela teria que se ver obrigada a se adaptar a diferentes situações em diferentes momentos. Vale a esse respeito, a opinião do Dr. Lino de MACEDO, psicólogo:

A criança é extremamente flexível. Rapidamente ela assimila as diferenças entre a casa do pai e a da mãe. Mesmo quando as regras não são exatamente as mesmas, ela sabe o que pode e o que não pode, diz. O fato de ter duas casas, segundo ele, às vezes até ajuda a criança a concretizar a nova situação. Até os dez anos, a criança tem necessidade da expressão física dos acontecimentos. ^[88]

Outra autoridade no ramo da Psicologia é o Dr. Evandro Luis Silva, autor do estudo intitulado "Dois lares é melhor do que um", que poderá esclarecer ainda mais a questão:

Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial do lar, é um equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono. ^[89]

Dois nomes de monta da Psicanálise (Melanie Klein e Sigmund Freud) já haviam revelado a importância que tem o fato da criança ainda bebê descobrir novos horizontes, afastar-se da mãe, para o seu desenvolvimento normal. Senão vejamos:

Segundo Melanie Klein (...) a criança de um ano de idade já pode e deve afastar-se do lar, ter outras relações, freqüentar jardins de infância, criar outros vínculos. Já possui condições internas para isso.

É possível e importante afastar-se da mãe, pois é assim que a criança consegue saber internamente que as situações boas e ruins desaparecem e voltam: pernoitar em outra casa, ficar todo o dia numa escolinha etc.. ^[90]

"Segundo Freud, o movimento da criança para além do lar e em direção ao mundo exterior vai propiciar ao ego desenvolver meios adequados para fazer frente às ansiedades atinentes àquele momento e modificá-las.". ^[91]

Em minha modesta opinião, o problema vai depender de como a criança vai encarar a situação. Se ela realmente for capaz de digerir as misturas de ambientes a que é submetida, então ela é uma criança apta a dividir sua vida entre dois lares. Caso contrário, recomenda-se ao juiz que na dúvida é melhor coibir que ela seja submetida a situações de diversidades como essa. De qualquer forma, temos que ter em mente que a criança, na guarda conjunta, muito embora divida seu tempo entre os seus pais, terá uma residência fixa, a qual poderá ser ou a casa da mãe, ou a do pai, ou de terceiro, estranho ou não à família.

Podemos ainda elencar outros fatores negativos em relação à guarda. Há críticas que pretendem derrubar esse novo modelo baseadas no fato de que a guarda expõe as crianças e os pais à possibilidade de novos conflitos, já que os pais devem dedicar parte do seu tempo para, juntos, decidir o destino dos filhos. Isso seria arriscado, pois funcionaria como uma bomba-relógio, pronta para explodir a qualquer momento.

Essa crítica é infundada, justamente porque essa não é uma característica só da guarda compartilhada, é uma característica de todos os tipos de guarda e principalmente do ser humano. Os conflitos são próprios da espécie humana, todos nós estamos sujeitos a eles em nossos relacionamentos do dia-a-dia.

Uma terceira crítica provém de uma pesquisa feita por Steiman sobre a conduta da criança em relação aos pais. Segundo esse cientista, as crianças estariam em permanente tensão preocupadas em não demonstrar interesse por qualquer dos pais em detrimento do outro. Segundo o mesmo autor "... este esforço, no sentido de evitar o ciúme entre os pais, a médio termo, se tornaria um fardo difícil para as crianças". ^[92]

A crítica é válida, mas até certo ponto, pois cede às seguintes questões: Trata-se de crianças que se encontram no início do relacionamento proporcionado pela nova guarda? Ou de crianças que já a vivenciam há algum tempo? Se for o primeiro caso, então a crítica não confirma coisa alguma, já que a criança ainda não teve tempo para se adaptar à nova situação. Se se trata do segundo caso, então aí se tem o que considerar, pois a criança já teve certo tempo para se adaptar à nova situação.

Outro ponto negativo apontado por alguns críticos é que a guarda compartilhada traria em seu bojo uma falsa ideia, uma ilusão, perigosa de que ainda existe uma esperança ao reate das relações conjugais entre os ex-cônjuges.

A crítica também é improcedente por dois motivos:

1º) primeiro, porque o objetivo da guarda é tão-só o de obter uma maior cooperação em torno da vida dos filhos;

2º) porque se existe alguma ilusão, essa falsa ideia é criada pelos próprios pais e não pela guarda (matéria jurídica). Ou seja, vai depender do diálogo (matéria psicológica) que os pais terão sobre a possibilidade de um novo relacionamento. ^[93]

Um último ponto negativo nos é demonstrado por GRISARD FILHO:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. ^[94]

Essa parece ser a crítica mais realista, pois se nem os pais querem se adaptar à guarda compartilhada, quem vai querer por eles?

3.6 A GUARDA CONJUNTA E A PSICANÁLISE. ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA CONJUNTA

O estudo do instituto/fenômeno guarda pertence ao Direito de Família. Entretanto, não é um tema exclusivo deste, pois àquela convergirão várias outras áreas do conhecimento humano, a saber a Psiquiatria (ramo da Medicina que estuda as doenças mentais), a Psicologia (ciência que estuda o comportamento humano sob os mais variados enfoques filosóficos), a Sociologia (a qual, segundo o Dicionário Aurélio, é o estudo objetivo das relações que se estabelecem, consciente ou inconscientemente, entre pessoas que vivem numa comunidade ou num grupo social, ou entre grupos sociais diferentes que vivem no seio de uma sociedade mais ampla) ^[95] e, finalmente, a Psicanálise, que conceituaremos mais à frente.

Todas essas disciplinas servem ao Direito para alertar, sugerir, propor, demonstrar, enfim, esclarecer o que parecia obscuro para o Direito, e, talvez, assim, permitir um avanço nas relações sociais e na própria sociedade.

A Psicanálise, que para uns é considerada um ramo da Psicologia, ao mesmo tempo em que para outros ela constitui uma ciência independente, consiste num método de tratamento criado por Sigmund Freud que se constrói sobre as falas e associações livres que o paciente faz durantes as sessões. Em seus primórdios, a Psicanálise visava a catarse, isto é, a liberação de energia negativa através da fala, aliviando o sofrimento mental do indivíduo. Hoje, contudo, a Psicanálise pretende o desenvolvimento mental, a construção da personalidade de um determinado indivíduo. A questão da cura não vem ao caso, mas sim saber que ela não é uma garantia, mas uma possibilidade. A Psicanálise, também pode ser entendida como uma ciência (não só como método de tratamento de distúrbios mentais) que reúne os achados dos psicanalistas em um set analítico, a partir das observações que estes mesmos fazem dos seus pacientes principalmente. Tal ciência parte da premissa de que nós, seres humanos, não conhecemos nem um quinto do que se passa em nossa mente, porque grande parte de nossas atitudes e tomadas de decisões é inconsciente. Em outras palavras, o que rege a nossa mente não é a nossa própria consciência, senão a instância conhecida como inconsciente.

Portanto, podemos concluir que o inconsciente é a instância mental que se caracteriza pelo desconhecimento por parte do indivíduo dos fenômenos e processos que se passam em seu interior, quer porque tal indivíduo não tem acesso a ele, quer porque os fenômenos que nele acontecem são aparentemente imperceptíveis.

O consciente é justamente o contrário, ou seja, é a parte da mente sobre a qual o indivíduo tem controle, porque conhece o que se passa nela. Não que o indivíduo não tenha controle completo sobre si, não é isso que estamos a afirmar, mas o primeiro é uma parte de nossa vida que não se rege pelas regras de conduta da sociedade.

Outra teoria importante criada por Freud e que poderia nos ajudar é a da tripartição do aparelho mental, cujas partes são: id, ego, superego. O primeiro deles corresponde à nossa parte animal, porquanto será o local em que se produzem os impulsos, os desejos, as intenções. É o primeiro a se formar na linha de formação do comportamento e é o mundo mais isolado do exterior, não reconhecendo as regras sociais deste. O superego, por sua vez, constitui-se durante a infância e corresponde ao nosso sistema de controle, pois ele visa evitar que o ser se comporte de acordo com o id diante da sociedade, o que significa dizer que este quebrou as regras. A criança adquire o superego por meio da educação que recebeu dos pais. Assim, o superego fica encarregado da censura, dos valores morais. Finalmente, o ego é o sensor e ao mesmo tempo aquele que detém a capacidade de juízo. É ele que experimenta, sente, arrisca, recua, enfim, é o juiz, aquele que decide se cede aos desejos do id, se obedece às imposições do superego, ou se ajusta aos comandos do meio exterior.

É óbvio que a Psicanálise não é só isso, ela vai muito além para explicar a causação de certas doenças mentais, como neuroses, fobias e outras mais. Freud e seus discípulos se valem de complicadas teorias bem aprofundadas que explicam nossas atitudes, nossas falas, nosso comportamento, interpretam os sonhos, a arte, a religião, enfim, é uma ciência que não se limita a descrever o inconsciente.

Para nós, basta saber que a criança ou o adolescente que sofre com os conflitos dos pais em separação poderá desenvolver distúrbios comportamentais, principalmente porque o seu ego não está desenvolvido suficientemente para suportar as pressões da sociedade (de fora) e do id (de dentro). A criança quer gritar, quer expressar seus sentimentos, mas algo de fora a proíbe (é o seu superego, são os pais e a própria sociedade), então surgirão os sintomas que lhe trarão desconforto ou até mesmo, numa visão bem pessimista, alienação diante da realidade penosa. Daí a importância imensurável que a sociedade deve dar a essas crianças vítimas de conflitos conjugais, pois com certeza, se não amparadas a tempo, elas serão a parte mais prejudicada na família, haja vista serem sensíveis e frágeis (ainda não formadas para a idade adulta), características da própria condição infantil, que é de desamparo.

As crianças cujos pais estão passando por um processo de divórcio reagem com medo, insegurança, desconfiança, raiva, ódio, culpa, depressão, rejeição, baixa auto-estima, enfim, uma gama de sentimentos, e o juiz deve estar atento para isto. Sempre que possível, ele deverá designar uma perícia psicológica para descobrir a situação da criança e esta deverá ser ouvida sobre os seus sentimentos, seu ponto de vista nas relações familiares, pois quiçá a sua opinião poderá mudar uma decisão para melhor:

... torna-se relevante para os Tribunais determinar, primeiramente, que o modelo reúna condições que asseguram um razoável bem-estar aos menores. É louvável, nessa busca, a atitude     de juízes que convocam as partes, ouvem os menores e recorrem à consulta interdisciplinar. De qualquer forma, porém, sempre será o juiz em sua dura solidão que decidirá o futuro de seus jurisdicionados.

Para finalizar, clamo a oportuna palavra de Judith Wallerstein:

Não existe separação sem danos, perdas e tristeza. As duas partes não encerram seus conflitos na Justiça. Sentimentos de amor e ódio não deixam de existir com a assinatura da papelada. Esse quadro de desgaste contínuo, não importa o grau, fere indelevelmente as crianças. ^[96]

Não podemos deixar de concordar que às vezes a separação dos pais é benéfica para o futuro dos filhos, ou seja, há males que vem para o bem, pois se os pais vivem em constante conflito, é possível que um menor sofra mais com a situação mantendo a família junta do que se houvesse uma separação, que acabaria de vez com os conflitos conjugais.

Portanto, fica o alerta para os juízes, promotores, advogados e todos que se envolvem com o fenômeno dissolução da sociedade conjugal.

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CONCLUSÃO

Chegamos ao fim do nosso trabalho sobre guarda conjunta e fizemos uma jornada a respeito da guarda de filhos e do poder que o fundamenta que é a autoridade parental, para no último capítulo dissecarmos o tema em si.

Como vimos, em primeiro lugar, o poder familiar é aquele complexo de direitos e deveres que os pais detêm sobre a pessoa e os bens dos filhos, com o intuito de permitir que estes cresçam e desenvolvam como crianças normais até se tornarem adultos completos, aos 18 anos de idade.

Estudamos o conteúdo do pátrio poder e fomos levados a tomar uma posição a respeito do direito de castigar moderadamente os filhos, bem como a respeito da prestação de serviços de acordo com a idade daqueles. Fomos contrários a tais atitudes, por certo tendo em vista o maior interesse dos infantes.

Em seguida, discorremos a respeito dos casos de extinção, suspensão e destituição do pátrio poder. Constatamos que essas medidas são tomadas visando mais a proteção dos filhos do que punir um pai desregrado ou pernicioso.

A questão da guarda permitiu que nós entendêssemos melhor a relação de intimidade que existe entre ela e o poder familiar, sem embargo da possibilidade de uma se destacar do outro.

Vimos também que a guarda no Direito brasileiro passou por uma longa evolução legislativa até chegar a um estágio que prima pela igualdade dos sexos e permite ao cônjuge que apresente maior compatibilidade e as melhores condições para o seu exercício.

A importância da guarda é cada vez maior, dado o crescente número de separações e divórcios na atualidade, fatos que, aliás, tornaram-se normais e aceitos pela sociedade.

Vimos também a diferença que existe entre guarda de filhos e guarda de menores, estudamos as diversas espécies de guarda, os critérios de determinação desta... distinguimos a guarda que se concede em virtude uma separação, divórcio ou rompimento da união estável da guarda que se consegue através do ECA.

Analisamos a modificabilidade da guarda e a relação que existe entre esta e a união estável para então penetrarmos no assunto central do nosso trabalho que é a guarda compartilhada.

A guarda compartilhada realmente é uma realidade ainda incipiente na sociedade brasileira. Não existe nem uma lei que a regulamente, se bem que projetos de lei já estejam em andamento no Congresso Nacional. Tal modalidade de guarda surge com o objetivo de permitir que os pais agora separados continuem unidos em um ponto, que são os seus filhos. Afinal de contas, o divórcio extingue a sociedade conjugal, e com ela todos os direitos e deveres decorrentes (art. 1566, incisos, exceto o no IV), mas não o liame parental. Tanto é que o dever de educação, guarda e sustento dos filhos permanece para além da ruptura do vínculo matrimonial.

A guarda conjunta aparece no momento em que os pais pretendem prolongar os efeitos de um casamento em relação aos filhos. Ou seja, os pais logram imitar a família original em que pai, mãe e filho viviam juntos. As questões, agora, giram em torno do filho, ainda que se saiba que as possibilidades de uma reconciliação entre os ex-cônjuges estejam fora de cogitação.

Essa nova espécie de guarda, muito embora não seja expressamente prevista na legislação brasileira, é perfeitamente possível, conforme comprovamos, ou pelo menos, tentamos comprovar da maneira mais puramente científica. Vários dispositivos, principalmente o art. 13 da Lei do Divórcio e o 1586 do novo CC admitem uma interpretação sistêmica e gramatical a favor desse estilo de guarda.

No que tange às vantagens da guarda, avaliamos tantas que ficou um quê de perfeição no ar, mas com certeza ela não é uma panaceia para todos os males. A guarda conjunta permite um maior contato entre pais e filhos, permite que os pais entrem no clima de colaboração que permeia a relação com seus filhos, estes se tornam mais estimulados para a vida e a sua auto-estima se encontra elevada, os pais sentem maior estímulo para pagar a pensão alimentícia, os filhos apresentam melhor desempenho escolar, têm mais relações sociais, que por sinal são mais sólidas, eles adquirem maturidade pelo fato de terem que se adaptar a duas ou mais realidades diferentes que são os lares dos seus pais...

As desvantagens também contam pontos e a maior delas diz respeito à falta de continuidade na vida e à consolidação dos valores pelo fato de estarem constantemente mudando de ambiente. Esse foi um dos maiores desafios nossos e acreditamos que logramos êxito ao argumentar que ainda que a guarda compartilhada implique descontinuidade espacial e afetiva, ela não se tornaria um bicho de sete cabeças pelo fato de que a criança poderá se adaptar e, melhor, poderá amadurecer com a situação. Tudo vai depender da capacidade de discernimento e de digestão de diferentes situações e sabores...

Outra desvantagem que parece ser a mais verdadeira é que se os pais vivem em conflito, se nem os pais desejam a união em torno do filho através do compartilhamento da guarda, então nesse caso a guarda conjunta não atingiria êxito. Com efeito, querer é poder. Se não se quer, se não se acredita, como será possível que algum projeto tenha sucesso no futuro? A força de vontade deve partir dos filhos e principalmente dos pais que são os seus responsáveis.

Não podemos esquecer de mencionar as origens da guarda compartilhada que se deve aos juízes do Reino Unido que, corajosos, fizeram nascer um novo modelo que preserva antes de qualquer interesse, o interesse dos filhos. Além de reflexamente permitir ao pai um contato igualitário em relação à mãe para com o filho, permitiu também à mãe se desincumbir da árdua tarefa de criar sozinha a prole, o que favoreceu a busca de crescimento profissional e pessoal.

Do Reino Unido a guarda compartilhada se irradiou para a Europa Continental, ganhando força principalmente em França, a ponto de fazer surgir uma nova lei, a Lei Malhuret, que modificou dispositivos do Código Civil francês sobre a guarda de filhos.

Após a Europa, foi a vez das províncias francesas do Canadá conhecerem o novo instituto, deixando livre para que os pais regulem a modalidade de guarda; assim, querendo, os pais terão a guarda compartilhada nas suas vidas e na vida de seus filhos.

Os Estados Unidos da América também não ficaram para trás e tornaram-se o país onde a guarda compartilhada tornou-se a mais popular, a ponto das legislações de vários Estados a preverem e recomendarem, haja vista os enormes benefícios que acarreta a curto e a longo prazo.

Finalmente chegou a vez do nosso país, o Brasil, dar uma guinada no conservadorismo que permeia nossas decisões judiciais e limpar a biblioteca de velharias que impedem que novos conceitos sejam implantados com grandes chances de sucesso como é a guarda compartilhada.

Enfim, é chegada a hora de nos perguntarmos: a guarda conjunta é o modelo ideal para os filhos, se queremos que estes cresçam livres dos efeitos nocivos das brigas que permeiam ou antecedem o divórcio, se queremos que os filhos desenvolvam a sua personalidade normalmente, evitando assim possíveis futuros problemas emocionais, se queremos preservar os interesses das crianças, fazendo com que os pais não se esqueçam de que existe um fruto de suas relações que merece estar nos seus assuntos e nos seus planos de se tornar uma família alquebrantada, mas realizada?

A resposta para essa indagação e a que chegamos com o mais absoluto rigorismo científico é: possivelmente, sim.

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APÊNDICE

A Revista Época, nº 349, publicou uma matéria sobre as consequências do divórcio no que tange aos filhos intitulada "Filhos do Divórcio". Nela, surpreendentemente é quebrado o mito de que filhos de pais que se separaram ou divorciaram têm mais problemas que filhos de pais que permanecem unidos.

A reportagem afirma que houve uma avalanche de críticas à pesquisa de Judith Wallerstein, psicóloga americana, que realizou tal pesquisa na década de 70 para apurar quais os efeitos do divórcio sobre a integridade psicológica dos menores. A sua conclusão foi bastante pessimista, o que preocupou em muito a sociedade da época e a atual. Entretanto, o que muita gente não sabe é que a pesquisa foi massacrada por críticas, tais como: a reportagem só levou em conta um condado da Califórnia, pais que apresentavam problemas psiquiátricos, problemáticos, pais que foram obrigados a subir ao altar por causa de uma gravidez indesejada, metade das mães eram desempregadas, a ponto de sobreviver de seguro desemprego, e muitas mães eram vítimas de violência causada pelo marido. Nessas condições, a pesquisa só poderia ser negativista mesmo.

Uma nova pesquisa foi realizada pela socióloga Constance Ahrons, de Wisconsin e concluiu que os filhos de pais divorciados têm algo a mais que os filhos de pais unidos, porque cedo adquirem maturidade, aprendem a conviver com as diferenças rapidamente..., muito embora eles ainda apresentassem o mesmo índice de problemas de filhos de pais casados. Essa pesquisa foi criticada por motivos opostos aos alegados à pesquisa de Wallerstein, ou seja, apenas levou em consideração pais com emprego estável, o grupo era muito classe média, as taxas de alcoolismo eram bem menores que as normais. Outras pesquisas, no entanto, confirmam a pesquisa de Ahrons.

Por isso, já é possível afirmar que o divórcio não é uma figura monstruosa como parecia ser, pois se de um lado torna a família monoparental, de outro permite às crianças maior amadurecimento, bem como grande capacidade de se adaptar a diferentes circunstâncias. Podemos apontar outros pontos positivos como o que os filhos não idealizam os casamentos, já que o dos seus pais não teve sucesso, o que torna maiores as chances de suas uniões derem certo e caso não deem, eles não sofrerão com a desilusão; outro ponto positivo é que os filhos têm que se adaptar e entender as diferenças de regras que existem na casa do pai e na da mãe, o que os torna mais flexíveis, mais relativos; torna os filhos mais companheiros dos pais, já que o tempo mais curto que dividem com cada um deles implica em qualidade, em detrimento da quantidade; convivem mais tempo com pessoas adultas, como madrasta, padrasto etc., permitindo entender mais cedo problemas e assuntos de gente grande.... Esses são só alguns dos benefícios apontados pela revista.

De qualquer forma, a reportagem traz a ideia de que os pais devem permanecer unidos sobre a vida dos filhos, pois a separação acaba com a vida conjugal, mas não parental. Os pais devem manter o máximo de contato possível com os filhos. É somente nessas ocasiões que os filhos vão se beneficiar do divórcio. O pai que se desinteressa pelo filho certamente estará colaborando para colocar um adulto problemático na sociedade.

A reportagem também adentra o assunto da guarda compartilhada:

"Não siginifica que a criança deverá ter um convívio exatamente igual entre os pais. Cada um tem seu trabalho e sua disponibilidade. O que a guarda compartilhada institui é que qualquer decisão relativa à criança não pode ser unilateral" ^[97]

A revista também informa que já existem alguns projetos de lei em andamento no Congresso para a aprovação legal da guarda compartilhada no Brasil. Inobstante isso, juízes já aplicam a guarda conjunta em seus casos concretos.

Concluímos, pois, que desde que a guarda unilateral seja regulada por um amplo regime de visitas, desde que as crianças entendam as diferenças que existem entre estar na casa do pai e estar na casa da mãe, desde que se aplique a guarda conjunta (de fato ou legal), os filhos do divórcio certamente terão esse quê a mais que os filhos de pais casados.

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Notas

1. Guilherme Gonçalves STRENGER, Guarda de filhos, 1998, p. 45.
2. Guarda de filhos, 1998, p. 44.
3. Ibidem,p. 45.
4. Cf. Direito civil: direito de família, 2003, p. 355.
5. Curso de direito civil brasileiro, 2002, p. 447.
6. Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil: direito de família, 2003, p. 354.
7. Guilherme Gonçalves STRENGER, Guarda de filhos, 1998, p. 51.
8. LÔBO, Paulo Luiz Netto, Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil, 2003, p. 187/188.
9. Maria Helena DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 2002, p. 451.
10. Paulo Luiz Netto LÔBO, Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil, 2003, p. 186/187.
11. Cf. Guarda de filhos, 1998, p. 52.
12. Maria Helena DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 2002, p. 455.
13. Guilherme Gonçalves STRENGER, Guarda de filhos, 1998, p. 54.
14. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil, 2003, p. 189.
15. Curso de direito civil brasileiro, 2002, p. 451.
16. Silvio RODRIGUES apud Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil: direito de família, 2003, p. 369.
17. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 50.
18. Guarda de filhos, 1998, p. 32.
19. Guarda de filhos, 1984, p. 1.
20. Vocabulário jurídico, 2004, p. 667.
21. Cf. Guarda de filhos, 1984, p. 6.
22. Guarda de filhos, 1998, p. 32.
23. Note que o legislador felizmente retirou da lei a ideia de culpa, que era injusta e ilusória, pois na verdade nunca existe um culpado pelo destino tomado por uma união conjugal.
24. Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 50 a 58.
25. Cf. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003.
26. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 59.
27. Guarda de filhos, 1998, p. 40.
28. Guilherme Gonçalves STRENGER, Guarda de filhos, 1998, p. 56.
29. Cf. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 197.
30. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 63/64.
31. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 69.
32. Quando os pais se separam, 2003, p. 49/50.
33. Artigos 28, § 1º; 45, § 2º; 124, I e II; 161, § 2º; 168.
34. Aurélio Buarque de HOLANDA, Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa, 1997, p. 224.
35. Quando os pais se separam, 2003, p. 75.
36. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita, 1999, p. 59.
37. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 73.
38. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 110.
39. Quando os pais se separam, 2003, p. 21.
40. Ibidem, p. 22.
41. Cf. Guarda, tutela e adoção, 1997, p. 43.
42. Apud Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 78.
43. Frederico Mendonça TELHO, Guarda compartilhada: prevalência dos interesses da criança e do adolescente e da unidade familiar, 2001, p. 49.
44. Ibidem, p. 115.
45. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 213.
46. Cf. Ibidem, p. 213.
47. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 216.
48. Ibidem, p. 217/218.
49. Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 221.
50. Ibidem, p. 224/225.
51. Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 222.
52. Passim Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 212-232.
53. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 48.
54. Guarda, tutela e adoção, 1997, p. 31.
55. Em relação à guarda definitiva e a provisória: "O Estatuto prevê duas modalidades de guarda: definitiva e provisória. A primeira regulariza a posse de fato do menor, podendo ser deferida cautelar, preparatória ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção. É provisória, precária, especial, a que se destina a atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos casos de tutela ou adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para defesa de seus interesses, conforme o art. 33, § 2º". Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 56.
56. Cf. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 239.
57. Cf. Ibidem p. 240.
58. Cf. Ibidem p. 240.
59. Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 80.
60. Apud Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, P. 166/167.
61. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 270.
62. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 261.
63. Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 123.
64. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 123.
65. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 265.
66. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, P. 140.
67. Ibidem, p. 123.
68. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 265.
69. Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 124.
70. FRANÇA, Lei 87.570/87, art. 273-2 apud Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 125.
71. Luiz Felipe Lyrio PERES, Guarda compartilhada.
72. Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 125 e 126.
73. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 267.
74. Edward Teyber apud Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 128.
75. Guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3533&p=2>. Acesso em 11/01/2005.
76. Guarda compartilhada, 2002, p. 148.
77. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 270.
78. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 153.
79. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 274.
80. GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 157.
81. Frederico Mendonça TELHO, Guarda compartilhada: prevalência dos interesses da criança e do adolescente e da unidade familiar, 2001, p. 42.
82. Yussef Said Cahali apud Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 193.
83. Eduardo de Oliveira LEITE apud Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 160.
84. GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 176.
85. GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 163.
86. GRISARD FILHO, Guarda compartilhada, 2002, p. 177.
87. Quando os pais se separam, 2003, p. 74.
88. Apud Luis Felipe Lyrio PERES, Guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3533&p=2>. Acesso em 11/01/2005.
89. Apud Ibidem.
90. Melanie KLEIN apud Luis Felipe Lyrio PERES, Guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3533&p=2>. Acesso em 11/01/2005.
91. Sigmund FREUD apud Luis Felipe Lyrio PERES, Guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3533&p=2>. Acesso em 11/01/2005.
92. Steiman apud Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 285.
93. Cf. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2003, p. 283-285.
94. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, 2002, p. 177.
95. Aurélio Buarque de HOLANDA, Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa, 1997, p. 607.
96. Judith Wallerstein apud Frederico Mendonça TELHO, Guarda compartilhada: prevalência dos interesses da criança e do adolescente e da unidade familiar, 2001, p. 26.
97. Paulo Lins e SILVA apud Martha MENDONÇA, Quando a separação não é um trauma. Época, Editora Globo S.A., São Paulo, no 349, p. 60-66, jan. 2005.