Trabalho avulso na movimentação de mercadorias em geral.

O estudo adiante desenvolvido faz uma abordagem prática da Lei nº 12.023, de 27 de agosto de 2009, que dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral, na vertente relativa ao trabalho avulso, de forma que os tomadores de serviço e os sindicatos de trabalhadores possam efetivamente aplicá-la, haja vista existir aspectos ainda não explorados pela minguada doutrina atinente a essa forma de prestação laboral.

A metodologia empregada na confecção da abordagem tem como recurso didático pedagógico um fluxograma [1] que proporcionará ao leitor compreender o processo de utilização de mão-de-obra avulsa na movimentação de mercadorias em todas suas fases. Em seguida, comentar-se-á cada uma delas à luz do regramento contido na Lei nº 12.023/09, tendo como esteio a sistemática de utilização e gerenciamento de mão-de-obra avulsa portuária, já que ao formular tal norma o legislador valeu-se de mecanismos e princípios adotados pelas leis que regem o trabalho avulso portuário (Leis nºs 8.630/93 e 9.719/98).

Cumpre ressaltar que a movimentação de mercadorias em geral pode ocorrer no meio urbano ou rural e é adstrita às atividades previstas na Lei nº 12.023/09, mediante a utilização de mão-de-obra de empregados do tomador de serviço ou a de trabalhadores avulsos com a obrigatória intermediação do sindicato da categoria profissional regulada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Atendidos os requisitos legais, a prestação de serviço do trabalhador avulso não gera vínculo empregatício com o tomador de serviço. No entanto, não significa que estes trabalhadores estão desassistidos, posto que a Constituição Federal lhes assegura os mesmos direitos trabalhistas dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente.

Em artigo publicado [2] no pretérito mês de março do ano em curso, quando ainda não havia disciplinamento legal para o trabalho avulso na movimentação de mercadorias, desenvolvi estudo que objetivava resposta para duas perguntas, quais foram:

1. É possível utilizar mão-de-obra de trabalhadores avulsos fora do contexto portuário com segurança jurídica para o tomador de serviço?

2. Qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência trabalhistas com relação ao trabalho avulso não-portuário?

Relativamente à pergunta 2 demonstrei que a doutrina e a jurisprudência trabalhistas se posicionavam favoravelmente ao trabalho avulso realizado fora do contexto portuário. A pergunta 1 foi respondida com a edição da Lei nº 12.023/09.

O fluxograma abaixo construído dará ao leitor a devida compreensão de como o trabalho avulso na movimentação de mercadoria poderá ser realizado, em seguida, cada passo será comentado.

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Passos 01 a 03. Tomador de serviço necessita movimentar mercadoria. Poderá utilizar mão-de-obra de seus empregados ou a mão-de-obra de trabalhadores avulsos

As atividades de movimentação de mercadorias em geral podem ser desenvolvidas no meio urbano ou rural por trabalhadores avulsos ou por empregados do tomador de serviço. Quando desenvolvidas com mão-de-obra avulsa, é obrigatória a intermediação de um sindicato e a formulação de acordo ou convenção coletiva de trabalho para definir a remuneração, as funções, a composição das equipes e demais condições de trabalho.

A literalidade da redação inserta no artigo 3º da Lei nº 12.023/09 é clara ao estatuir que a movimentação de mercadorias pelo tomador de serviço poderá ser realizada com trabalhadores com vínculo empregatício ou com trabalhadores avulsos.

Creio que ao facultar o tomador de serviço utilizar a força de trabalho de seus empregados ou a de trabalhadores avulsos não foi intenção do legislador excluir e não permitir que, se a demanda de serviço não puder ser atendida com a mão-de-obra de empregados possa ser complementada com a mão-de-obra avulsa ou vice-versa. Portanto, salvo melhor juízo, as seguintes situações poderão ocorrer na movimentação de mercadorias:

• a) ser realizada somente por empregados do tomador de serviço;

• b) somente por avulsos ou

• c) com empregados do tomador de serviço e com avulsos, concomitantemente.

O emprego da força de trabalho de avulsos é limitado a algumas atividades, haja vista que, assim como fez com o trabalho avulso portuário, que é restrito às atividades definidas no artigo 57, § 3º da Lei nº 8.630/93 (capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco), o legislador restringiu, também, as que são consideradas como movimentação de mercadorias em geral no artigo 2º da Lei nº 12.023/09, in verbis:

Art. 2º São atividades da movimentação de mercadorias em geral:

a) cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;

b) nas operações de equipamentos de carga e descarga;

c) na pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Dessume-se, então, que a movimentação de coisas que não sejam ditas como mercadoria não poderá ser feita ao abrigo da supracitada lei, daí a importância de se adentrar na conceituação do que seja mercadoria.

Mercadoria, segundo o dicionário simplificado de seguros [3], é toda a coisa apreciável economicamente, ou seja, capaz de ter seu valor convertido em dinheiro (sentido amplo). Para o Ramo Transporte é toda a coisa, objeto do comércio, que está sendo transportada com emissão de nota fiscal.

Na lição de Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, 9ª ed., Malheiros, São Paulo, 1994, p. 262):

"O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para venda. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso ou consumo próprio."

No âmbito do Direito Tributário, notadamente quando se trata do fato gerador do ICMS e do IPI, longa é a discussão acerca do conceito legal de mercadoria e sua abrangência. Fogo ao escopo desse estudo imiscuir-se nesta contenda.

Como visto acima, a movimentação de mercadorias em geral compreende, também, a operação de equipamentos de carga e descarga, bem como a limpeza e pré-limpeza dos locais necessários à operação.

Operar equipamentos de carga e descarga significa acioná-los e manobrá-los com segurança. Geralmente, na movimentação de mercadorias utilizam-se empilhadeiras de pequeno ou grande porte, guindastes móveis etc. que, em face da qualificação e especialização exigidas para operá-los e do alto valor desses equipamentos, o tomador de serviço preferirá utilizar mão-de-obra dos seus empregados.

Diante do quadro acima delineado surge a seguinte pergunta:

É possível o tomador de serviço utilizar mão-de-obra de "chapas" [4] para carregarem ou descarregarem mercadorias em veículos?

Resposta. A partir da vigência da Lei nº 12.023/09, as operações de movimentação de mercadorias em geral deverão ser feitas por empregados do tomador de serviço ou por trabalhadores avulsos, portanto, fica descartado o trabalho de "chapas". Mas, em se tratando de serviços eventuais não relacionados diretamente à atividade principal do tomador de serviço e que não estejam legalmente enquadrados como movimentação de mercadorias em geral, entendo que sim.

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Passo 04. Tomador requisita mão-de-obra ao sindicato

É condição sine qua non haver a intermediação do sindicato de trabalhadores no fornecimento de mão-de-obra avulsa para movimentar mercadorias em geral, bem como negociação para definir a composição das equipes de trabalho, ex vi do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.023/09.

O tomador de serviço irá requisitar os trabalhadores na quantidade que foi negociada. Poderá ser apenas um ou vários deles. O número variará em função da quantidade e do tipo de mercadoria a ser movimentada constante no acordo ou convenção coletiva de trabalho, para permitir que o sindicato arregimente os trabalhadores.

No âmbito dos portos públicos organizados, para cada faina há um "terno padrão" [5] dimensionado de acordo com o tipo de carga a ser movimentada, que é definido na convenção ou acordo coletivo de trabalho e obriga os tomadores de serviço (operadores portuários) a requisitá-lo ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) que, por sua vez, realiza a chamada dos trabalhadores em horários predeterminados. Salvo em situações excepcionais.

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Passo 05. Sindicato escala o efetivo necessário de trabalhadores e o coloca à disposição do tomador

Antes de adentrar noutros aspectos relacionados à movimentação de mercadorias, é de vital importância atentar que no trabalho avulso objeto do estudo ora desenvolvido, o sindicato tem dupla atuação, posto que é entidade representativa dos trabalhadores e intermediador de mão-de-obra. Como entidade representativa tem nos acordos e convenções coletivas de trabalho o instrumento para regular e adequar as condições de trabalho ao contexto em que atuam, na defesa dos interesses da categoria e na busca de melhorias, seja no campo social ou econômico. Já como intermediador de mão-de-obra tem na Lei nº 12.023/09 traçados seus deveres e prerrogativas.

Por essência, outro aspecto a merecer destaque no resguardo da segurança jurídica na relação do tomador de serviço com os trabalhadores avulsos, é que não é qualquer sindicato que poderá atuar na intermediação de mão-de-obra, mas somente o que representar as categorias que, efetivamente, desenvolvem atividades na movimentação de mercadorias em geral e, fundamentalmente, que esteja constituído na forma legal, com a devida Certidão de Registro Sindical expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após serem atendidas as exigências contidas na Portaria MTE nº 186, de 10 de abril de 2008.

Em que pese a intenção do legislador em disciplinar o trabalho avulso na movimentação de mercadorias e o avanço dado com a Lei nº 12.023/09, o modelo de dupla atuação sindical por ele adotado já demonstrou nos portos públicos organizados brasileiros que não proporcionou equilíbrio na distribuição das oportunidades de trabalho, tampouco garantia dos direitos sociais dos trabalhadores, notadamente daqueles que não eram associados ao sindicato. Tanto é que em 1993 foi editada a Lei nº 8.630 que, entre muitas outras inovações, transferiu a intermediação da mão-de-obra avulsa dos sindicatos para o Órgão Gestor de Mão-de-Obra, em face da estagnação das relações de trabalho portuário existentes à época.

Nos portos, anteriormente ao ano de 1993, existia expressa disposição legal [6] que dava preferência de acesso ao trabalho aos trabalhadores sindicalizados. Esse modelo redundou em graves desequilíbrios, em face da escolha dos trabalhadores ser feita pelos dirigentes sindicais. Até filiados ao sindicato eram preteridos. Conflitos entre trabalhadores eram costumeiros. Graves distorções ocorriam na distribuição das equipes de trabalho, haja vista que o critério de escolha para o serviço era pessoal, em decorrência, trabalhadores de uma mesma atividade que se encontravam na mesma condição tinham desproporcionalidade no acesso ao trabalho. Seus direitos sociais eram flagrantemente sonegados, salvo raras exceções.

A partir da Lei nº 8.630/93, conhecida como lei de modernização dos portos, o gerenciamento e a intermediação de mão-de-obra avulsa que eram realizados pelos sindicatos de trabalhadores passaram a ser competência do OGMO, instituição criada por ela, com personalidade jurídica de direito privado, mas com fins públicos. Com isso, os trabalhadores passaram a ter acesso ao trabalho de forma equilibrada, independentemente de filiação sindical. Os sindicatos de avulsos continuam a ter papel importante na defesa das categorias nas negociações dos acordos e convenções coletivas de trabalho, mas não são mais intermediadores de mão-de-obra.

A diferenciação entre avulso portuário e o avulso na movimentação de mercadoria (não-portuário) se dá em função do local da prestação de serviço e de quem faz a intermediação com o tomador de mão-de-obra. O trabalhador avulso que movimenta mercadorias em geral labora fora da área dos portos organizados por intermédio do sindicato, nos termos da Lei nº 12.023/09. Já o avulso portuário labora nos limites da área do porto organizado com a intermediação obrigatória do OGMO, por força das Leis nº 8.630/93 e 9.719/98.

Feitas as breves considerações acima, voltemos ao Passo 05 do fluxograma.

É incumbência legal do sindicato elaborar a escala de trabalho divulgando-a amplamente, com a indicação do tomador de serviço e dos trabalhadores que irão executar a operação, com seus respectivos números de registro ou de cadastro.

A escalação em forma de rodízio insculpida no artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.023/09 pressupõe que a jornada normal do trabalhador avulso é de 8h diárias e visa propiciar equilíbrio e equitativa distribuição do trabalho, para que todos trabalhadores, independentemente de filiação sindical, tenham acesso ao trabalho.

Entretanto, de acordo com a realidade de cada situação enfrentada, o sindicato poderá organizá-la, também, em decorrência da qualificação exigida para determinadas funções, é exemplo, a operação de empilhadeiras na ova ou desova [7] de vagões para as quais há somente alguns trabalhadores habilitados. Assim, quando o tomador de serviço requisitar trabalhadores avulsos para operar esses equipamentos, o sindicato fará o rodízio somente entre os trabalhadores habilitados. Os demais serviços que não exijam qualificação serão atendidos pelo rodízio geral.

O legislador não foi claro, quando se referiu ao número de registro ou cadastro no sindicato (art. 4º, I, da Lei nº 12.023/09). In casu, depreende-se que da mesma forma como ocorre no trabalho avulso portuário, o quantitativo de trabalhadores constante nos quadros do sindicato é composto por trabalhadores efetivos (registrados) e suplentes (cadastrados), os quais gozam do direito de serem escalados, por aplicação analógica do disposto no artigo 4º da Lei nº 9.719/98, in verbis:

Art.4ºÉ assegurado ao trabalhador portuário avulso cadastrado no órgão gestor de mão-de-obra o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados.

No contexto portuário, a escalação dos trabalhadores avulsos para as fainas recai primeiro sobre os "registrados", que têm precedência sobre os "cadastrados", que funcionam como reserva daqueles. Ou seja, quando um operador portuário (tomador de serviço) requisitar ao OGMO trabalhadores para uma determinada operação portuária serão escalados os trabalhadores constantes do "registro" de acordo com suas posições no sistema de escalação rodiziária, mas se o número de registrados não for suficiente para atender à demanda de serviço, os cadastrados serão chamados, também, de acordo com suas posições no sistema de rodízio.

Enfim, quantos trabalhadores serão escalados pelo sindicato?

O efetivo de trabalhadores necessários à execução dos serviços deverá ter sido objeto de acordo ou convenção coletiva de trabalho, é o que reza o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 12.023/09, in verbis:

Artigo 1º. Omisso.

Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.

O quantitativo de trabalhadores, ou seja, o dimensionado das equipes será feito levando em conta cada tipo de movimentação de mercadoria a ser realizada, bem com a duração da jornada de trabalho. É de se ressaltar que o trabalhador avulso goza dos mesmos direitos trabalhistas do trabalhador com vínculo empregatício permanente, entre eles, a duração normal do trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, por força do comando inserto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal.

A título de exemplo, pode ser citado acordo que estipulou que na desova de um vagão carregado com sacaria solta são necessários 8 (oito) trabalhadores para fazê-lo em jornada de 8 horas diárias. Se forem 5 (cinco) vagões a serem desovados, o tomador deverá requisitar ao sindicato 40 (quarenta) trabalhadores para executarem todo o serviço em 8 horas. Ou poderá fazê-lo, de acordo com suas necessidades operacionais, em turnos alternados, requisitando, por exemplo, 2 equipes de trabalhadores por vez.

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Passo 06. O tomador de serviço fornece Equipamento de Proteção Individual aos trabalhadores

As doenças e os acidentes decorrentes do trabalho trazem infortúnios para os trabalhadores e seus entes queridos. Ambientes insalubres, contaminados por produtos químicos, bem como condições de trabalho sujeitas a riscos de acidentes por explosões, quedas e soterramentos estão presentes no dia-a-dia. O ambiente do trabalho na movimentação de carga é arriscado. Cargas perigosas, como produtos químicos, são movimentadas. Há riscos físicos (ruídos, vibrações, umidade etc), químicos (exposição a gases e poeiras) e, principalmente, ergonômicos (grande esforço físico com postura incorreta). O perigo está por todos os lados.

A Constituição Federal em vigor traz, entre outras, as seguintes disposições sobre segurança e saúde no trabalho:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII -adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Uma cultura de segurança no trabalho associada às medidas de proteção coletiva adotadas pelo tomador de serviço podem neutralizar ou eliminar riscos no ambiente de trabalho. Mesmo assim, há necessidade que os trabalhadores usem equipamentos de proteção individual, tais como: capacetes, abafadores de ruído, botas, cintos de segurança, máscaras de proteção contra poeiras ou gases etc. Os equipamentos de proteção têm como finalidade evitar que o trabalhador entre em contato e/ou seja exposto a risco ambiental.

Não é qualquer EPI que deve ser fornecido aos trabalhadores. Deve possuir a devida certificação expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego e ser adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento.

Ressalte-se que o não cumprimento das normas de segurança e saúde no trabalho poderá resultar em penalidade pecuniária em sede administrativa e em contravenção penal, respectivamente, na forma do artigo 201 da CLT e do artigo 19, § 2º da Lei nº 8.213/91.

É de se ressaltar que o legislador foi sábio ao responsabilizar o tomador de serviço a fornecer equipamentos de proteção individual aos trabalhadores avulsos, além de obrigá-lo a zelar pelas normas de segurança no trabalho. Na mesma linha, conferiu ao sindicato o dever, entre outros, de zelar pelas normas de segurança, higiene e saúde no trabalho, cuja inobservância o sujeitará a penalidade pecuniária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado (artigo 10 da Lei nº 12.023/09). Já com relação ao tomador de serviço, diferentemente, atribui-lhe a incumbência de fornecer equipamentos de proteção individual e zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho, não como um dos seus deveres, mas como uma obrigação que, se descumprida, não o sujeitará a penalidade pecuniária.

Por derradeiro, merece destacar que o EPI deve ser fornecido aos trabalhadores gratuitamente, por determinação do artigo 166 da CLT.

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Passo 07. Trabalhadores executam o serviço sob a direção do Tomador de Serviço

A energia humana desprendida na execução dos serviços afetos à movimentação de mercadorias em geral, quando realizada por trabalhadores avulsos, tem características próprias. Os trabalhadores que se ativam nesta atividade têm uma relação com os tomadores de serviços que não é de emprego, mas de trabalho [8], ex vi do caput do artigo 1º da Lei nº 12.023/09.

Tal disposição não é absoluta e é restrita à execução das atividades delineadas no artigo 2º da Lei nº 12.023/09, como já explanado. Entretanto, poderá haver entre trabalhador avulso e tomador de serviço vínculo empregatício, hipótese à primeira vista pouco provável, mas perfeitamente possível. É exemplo, utilizar avulsos com a intermediação de sindicato sem legitimidade para tal, desde que estejam presentes os requisitos contidos no artigo 3º da CLT. O mesmo poderá ocorrer, também, se o tomador de serviço utilizar mão-de-obra noutras atividades que não sejam enquadradas como movimentação de mercadorias.

O tomador de serviço tem a titularidade, a direção e a coordenação das operações de movimentação de mercadorias que efetuar, já que elas ocorrem em seu proveito, inclusive, tem o dever legal de zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho e fornecer ao trabalhador EPI, por força do artigo 9º da Lei nº 12.023/09. Trata-se de disposição com repercussão trabalhista, posto que ao dirigir e coordenar a movimentação de mercadorias interferirá diretamente na prestação pessoal de serviço e no modus operandi. Ou seja, o trabalhador avulso durante a execução das operações é subordinado diretamente a ele, sem configurar vínculo empregatício, por expressa disposição legal. Mas, o legislador desconsiderou esses fatos e não imputou a ele nenhuma penalidade pelo não cumprimento das normas de segurança, preferiu penalizar somente o sindicato, como já comentado no passo 06.

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Passo 08. Terminado o serviço voltam para o fim da escala rodiziária

Assim, na próxima requisição serão escalados os trabalhadores da vez.

O sindicato tem o dever de divulgar amplamente as escalas de trabalho, com observância do rodízio entre os trabalhadores (art. 5º, I, da Lei nº 12.023/09).

O sistema de escalação em forma de rodízio leva em conta a sequência em ordem numérica do trabalhador que, ao término do serviço, deverá retornar ao fim da fila e novamente será escalado quando chegar sua vez, propiciando oportunidade de trabalho a outro. Agindo dessa forma, o sindicato estará cumprindo seu dever legal e se não o fizer incorrerá em infração punível com multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, de acordo com o artigo 10 da Lei nº 12.023/09.

Quanto mais requisições os tomadores de serviço fizerem mais oportunidades de trabalho serão oferecidas aos trabalhadores e mais rápido girará o rodízio, porém, é relevante destacar que entre uma jornada de trabalho e outra é obrigatório conceder o intervalo mínimo de 11 horas consecutivas. Disposição que é extensiva ao avulso na movimentação de mercadoria, por ser direito do trabalhador empregado (art. 66 da CLT) e do avulso portuário (art. 8º da Lei nº 9.719/98).

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Passo 09. Concluído o serviço, no prazo de até 72h úteis o Tomador de Serviço repassará ao sindicato a remuneração dos trabalhadores

O tomador de serviço tem o dever legal de repassar ao sindicato o pagamento devido pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescido dos percentuais relativos ao repouso remunerado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado (art. 6º, I e II da Lei nº 12.023/09). O descumprimento destas disposições o sujeitará à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, além de responder solidariamente com os demais tomadores de serviço pela efetiva remuneração do trabalho contratado, à medida do uso que fizer dele (artigos 8º e 10 da Lei nº 12.023/09).

A remuneração do trabalhador avulso tem características bem peculiares. Normalmente, quando se lida com empregados regidos pela CLT, encontra-se a remuneração composta, por exemplo, pelo salário base acrescido de parcelas de natureza salarial, como horas extras, adicional de insalubridade, entre outros, conforme o caso.

A composição da remuneração do trabalhador avulso leva em conta aspectos da própria atividade, cujo cálculo, a título de exemplo, abrange os seguintes fatores, os quais, a partir da Lei nº 12.023/09 devem estar previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho. São eles: turno de trabalho (diurno ou noturno), tipo de movimentação de mercadoria (exemplo: pré limpeza de silos de armazenamento), tonelagem ou unidade, função desempenhada, trabalho em dia normal ou em feriado ou em domingo. Esses itens são passíveis de quantificação e medição e compõem os serviços prestados ou a "taxa de produção". Naqueles onde não é possível quantificar ou medir, o pagamento é feito por dia trabalhado (diária).

Para fins previdenciários, o salário de contribuição do trabalhador avulso é definido no artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, da seguinte forma:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

O § 1º do artigo 371 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/05 aborda com mais propriedade o salário de contribuição ao considerá-lo que corresponde à remuneração resultante da soma do montante de mão-de-obra (MMO) e da parcela referente à férias. Já a contribuição sobre o décimo terceiro salário é calculada em separado. O artigo 350, XVI, da IN supracitada conceitua Montante de Mão-de-Obra da seguinte forma:

Artigo 350. Omisso.

XVI - montante de Mão-de-Obra - MMO, a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo-terceiro salário, nos percentuais de onze vírgula doze por cento e de oito vírgula trinta e quatro por cento, respectivamente.

O montante de mão-de-obra (MMO) é obtido mediante a multiplicação da taxa de produção pela quantidade de mercadoria movimentada. Com base no MMO calcula-se 1/12 (um doze avos) mais 1/3 (um terço) de férias, totalizando 11,12% (onze vírgula doze por cento) e 1/12 (8,34%) correspondentes à gratificação de natal. Tem-se, assim, a remuneração bruta do trabalhador avulso, base de cálculo do FGTS e da Contribuição Previdenciária que são devidos pelo tomador de serviço, cuja responsabilidade pelo recolhimento é dele.

A título de exemplo, apresento o cálculo da remuneração do trabalhador João da Silva que laborou na paletização de sacaria, remunerada a R$ 0,50 (cinquenta centavos) por tonelada bruta, no horário de 07:00h às 16:00h, com intervalo de 1h para repouso e alimentação.

Exemplo. Trabalhador avulso que laborou na paletização de mercadoria ensacada.

Dia	Horário	Local	Movimentação
09/09/2009	07:00h às 16:00h	Armazém 2	Paletização de sacaria
Quantidade/volumes	Peso (A)	Taxa produção + DSR (B)	MMO (A x B)
2180 sacos	109,349 Ton	0,58 por tonelada	R$ 63,42

João da Silva receberá do sindicato a importância de R$ 58,35 (R$ 63,42 – 8% do INSS) [9].

Cálculo de férias, gratificação de natal e incidência da Contribuição Previdenciária e do FGTS devidos pelo tomador de serviço:

• MMO bruto: R$ 63,42

• Férias (11,12% do MMO): R$ 7,05

• Gratificação de Natal (8,34% do MMO): R$ 5,28

• FGTS* (9,5568% do MMO): R$ 6,06

• INSS** sobre MMO e Férias (23%): R$ 16,20

• INSS sobre Gratificação de Natal (23%): R$ 1,21

• Total devido pelo tomador de serviço: R$ 99,22

* Corresponde a 8% sobre MMO + (Férias + 1/3) + Gratificação de natal.

** Corresponde a 20% FPAS + 3% SAT sem levar em consideração outras contribuições;

Portanto, no exemplo acima, o tomador de serviço repassará ao sindicato no prazo de até 72 horas úteis da realização do serviço o valor relativo ao MMO para viabilizar o pagamento ao trabalhador avulso e recolherá nos prazos legais o FGTS e a Contribuição Previdenciária. Por sua vez, o sindicato pagará ao trabalhador, mediante recibo, a importância de R$ 58,35 (cinquenta e oito reais e trinta e cinco centavos) no prazo de até 72 horas úteis do recebimento.

Considerações sobre férias e décimo terceiro salário

Anteriormente à disposição constitucional igualadora de direitos trabalhistas entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o avulso, a Lei nº 5.085/66 já previa que as disposições sobre férias constantes nos artigos 130 a 147 da Consolidação das Leis do Trabalho se aplicavam aos trabalhadores avulsos. No entanto, há particularidades, em face da remuneração do trabalhador contemplar em cada prestação de serviço o percentual de 11,12% relativos à férias mais 1/3, como acima demonstrado.

O Decreto nº 80.271/77 (plenamente em vigor) ao regulamentar a concessão de férias anuais remuneradas aos trabalhadores avulsos dita que a contribuição para férias será recolhida até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da realização do serviço, diretamente pelos requisitantes ou tomadores de serviço, à Caixa Econômica Federal, para depósito em conta especial intitulada "Remuneração de Férias - Trabalhadores Avulsos", em nome do sindicato representativo da respectiva categoria profissional. Dentro do prazo de 72 (setenta e duas) horas após a efetivação do recolhimento ficarão os requisitantes ou tomadores de serviço obrigados a encaminharem ao sindicato beneficiário comprovante do depósito. Os sindicatos profissionais respectivos agirão como intermediários, recebendo o adicional (à época de 10% da remuneração, atualmente, é de 11,12%) apurando o preenchimento das condições legais e regulamentares de aquisição do direito à férias e efetuando seu pagamento aos trabalhadores.

Relativamente ao décimo terceiro salário, o mesmo não poderá acontecer, em face da Lei nº 5.480/68 que tinha no Decreto nº 63.912/68 o disciplinamento de sua forma de recolhimento ter sido expressamente revogada pela Lei nº 8.630/93.

Mesmo diante das disposições sobre férias acima mencionadas e da falta de disciplinamento quanto à forma de recolhimento do décimo terceiro salário, como meio de integração da norma, poder-se-á aplicar analogicamente a disciplina contida nos parágrafos 2º e 3º do artigo 2º da Lei nº 9.719/98, que rege a forma de recolhimento das férias e da gratificação de natal do trabalhador avulso portuário, verbis:

Art.2ºPara os fins previstos no art. 1º desta Lei:

I-cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso;

II-cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso.

§1ºO pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de quarenta e oito horas após o término do serviço.

§2ºPara efeito do disposto no inciso II, o órgão gestor de mão-de-obra depositará as parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário, separada e respectivamente, em contas individuais vinculadas, a serem abertas e movimentadas às suas expensas, especialmente para este fim, em instituição bancária de sua livre escolha, sobre as quais deverão incidir rendimentos mensais com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança.

§3ºOs depósitos a que se refere o parágrafo anterior serão efetuados no dia 2 do mês seguinte ao da prestação do serviço, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subseqüente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.

Relativamente à liberação, ou seja, ao saque da remuneração correspondente à gratificação de natal e férias, o artigo 7º da Lei nº 12.023/09, abaixo transcrito, determina que será objeto de regulamentação a ser expedida pelo Poder Executivo.

Art. 7º A liberação das parcelas referentes ao 13º salário e às férias, depositadas nas contas individuais vinculadas e o recolhimento do FGTS e dos encargos fiscais e previdenciários serão efetuados conforme regulamentação do Poder Executivo.

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Passo 10. Após receber do Tomador de Serviço, no prazo de até 72h o sindicato pagará os trabalhadores

O pagamento pelos serviços prestados deverá ser feito pelo sindicato aos trabalhadores que fizerem jus no prazo máximo de até 72 horas úteis, contadas a partir do repasse feito pelo tomador de serviço, mediante documento que comprove o efetivo pagamento perante o trabalhador e as fiscalizações competentes. A inobservância destas exigências legais sujeitará o sindicato à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, além de seus dirigentes responderem pessoal e solidariamente, de acordo com o artigo 10 e inciso III e § 1º do artigo 5º da Lei nº 12.023/09.

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Passo 11. Tomador de Serviço recolhe FGTS dos trabalhadores no prazo legal

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito dos trabalhadores previsto no artigo 7º, III, da Constituição Federal. É regido pela Lei nº 8.036/90, que traz no artigo 15 as seguintes disposições, verbis:

Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º. Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundamental de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. (destaque acrescido)

O comando do artigo 6º, III, da Lei nº 12.023/09 diz que é dever do tomador de serviço recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13º salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal.

A literalidade da redação deste dispositivo deixa entender que o tomador de serviço deverá recolher o FGTS mais 8,34% correspondentes ao 13º salário mais 11,12% correspondentes à férias mais encargos fiscais, socais e previdenciários. O recolhimento dessa forma redunda em bis in idem, já que a incidência do FGTS ocorreu sobre 13º salário e férias no percentual de 8%, conforme demonstrado no exemplo acima.

Atuação da Auditoria Fiscal do Trabalho no processo de utilização de mão-de-obra avulsa na movimentação de mercadorias em geral

De acordo com o parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 12.023/09, o processo de fiscalização, notificação, autuação e imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

A fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho é prerrogativa dos Auditores Fiscais do Trabalho, inteligência do artigo 626 da CLT combinado com o artigo 11 da Lei nº 10.593/02.

Ao se inserir no processo de utilização de mão-de-obra avulsa na movimentação de mercadoria em geral, a Auditoria Fiscal do Trabalho não verificará somente se o tomador de serviço e o sindicato cumpriram ou deixaram de cumprir seus deveres legais impostos pelos artigos 5º e 6º da Lei nº 12.023/09, mas também, se a atividade desenvolvida realmente se enquadra como movimentação de mercadoria. Se a intermediação é feita por sindicato com legitimidade para tal. Se o tomador de serviço forneceu aos trabalhadores, dele e aos avulsos, equipamento de proteção individual e se há acordo ou convenção coletiva para regular as demais condições do trabalho, entre outras disposições legais e aos princípios que regem o Direito do Trabalho.

Tudo será averiguado à luz do princípio da primazia da realidade, porquanto ser tônica do procedimento de fiscalização, em primeiro lugar, examinar, observar, ver e sondar a realidade fática ao adentrar no ambiente de trabalho, com respaldo no artigo 630 da CLT, para pisar no mesmo chão que é pisado pelo trabalhador, entrevistando-o e formulando questionamentos ao empregador ou tomador de serviço sobre o que se fizer necessário, desta feita, com respaldo no Decreto nº 4.552/02 [10]. A análise de documentos ocorrerá em momento posterior. Esse procedimento proporciona ao Auditor Fiscal do Trabalho sólido embasamento para firmar sua convicção de que, realmente, as normas de proteção ao trabalho estão sendo ou não cumpridas.

Grandes desafios hão de ser vencidos para por a Lei nº 12.023/09 em prática e efetivar os direitos sociais dos trabalhadores avulsos na movimentação de mercadorias em geral.

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Referências bibliográficas

• CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho Portuário Avulso. Antes e depois da Lei de Modernização dos Portos. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2005.

• CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho avulso não-portuário. Bases doutrinária e jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2073, 5 mar. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12412/trabalho-avulso-nao-portuario>. Acesso em: 17 out 2009.

• CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalhadores portuários avulsos e órgão gestor de mão-de-obra. Aspectos trabalhistas e previdenciárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 368, 10 jul. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5434/trabalhadores-portuarios-avulsos-e-orgao-gestor-de-mao-de-obra>. Acesso em: 22 out. 2009.

• CARVALHO, Francisco Edivar. Considerações sobre a relação entre portuário e gestor. Consultor Jurídico, São Paulo. 27 jul 2007 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2007-jul-28/consideracoes_relacao_entre_portuario_gestor>. Acesso em 03 out 2009.

• DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3ª ed. São Paulo: Ltr, 2004.

• MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

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Notas

1. O fluxograma é fruto de minha cognição. A lei não especifica nenhum processo para utilização de mão-de-obra na movimentação de mercadoria.

2. CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho avulso não-portuário. Bases doutrinária e jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2073, 5 mar. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12412/trabalho-avulso-nao-portuario>.

3. Disponível em http://www.certaseguros.com.br/dicionario/ Acesso em 19 out. 09.

4. Chapas são trabalhadores que ficam às margens das rodovias ou às portas de estabelecimentos comerciais em busca de trabalho, normalmente, para carregarem ou descarregarem veículos.

5. É uma equipe de trabalho, distribuída de acordo com os porões do navio, cuja composição é definida na convenção ou acordo coletivo e é de requisição obrigatória. Para cada tipo de carga há um terno padrão.

6. Nesse sentido prescrevia o revogado artigo 257 da CLT: Art. 257. A mão-de-obra na estiva das embarcações, definida na alínea "a" do art. 255, só poderá ser executada por operários estivadores ou por trabalhadores em estiva de minérios nos portos onde os houver especializados, de preferência sindicalizados, devidamente matriculados nas Capitanias dos Portos ou em suas Delegacias ou Agências, exceto nos casos previstos no art. 260 desta Seção.

7. Ovar é carregar ou encher um vagão com mercadorias. Desovar é descarregá-lo.

8. DELGADO (2004, p 285) preleciona que, a expressão relação de trabalho tem caráter genérico, engloba toda a modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. Ainda, de acordo com o autor, a relação de emprego moldada pela CLT é espécie do gênero relação de trabalho, bem como as formas de prestação laboral do trabalhador autônomo, do trabalhador eventual e do trabalhador avulso.

9. A contribuição social previdenciária dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da alíquota de oito, nove ou onze por cento sobre o seu salário de contribuição, de acordo com a faixa salarial constante da tabela publicada periodicamente pelo MPS, observado o disposto nos incisos I e III do § 2º do art. 92. (art. 77 da Instrução Normativa MPS/SRP Nº 3/05)

10. O Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, tem por finalidade assegurar, em todo o território nacional, a aplicação das disposições legais, incluindo as convenções internacionais ratificadas, os atos e decisões das autoridades competentes e as convenções, acordos e contratos coletivos de trabalho, no que concerne à proteção dos trabalhadores no exercício da atividade laboral (Art.1º do Decreto 4.552, de 27/12/2002)