Tutelas de urgência em sede de ação civil pública.

INTRODUÇÃO

A evolução humana, que caminha rumo a um novo tempo, traz a marca registrada de uma nova realidade, imposta por meio de descobertas de ordem tecnológica, científica, cultural, etc.. E esse novo tempo, mais do que logicamente, exige uma nova concepção jus-filosófica. Exige-se um direito poroso, aberto, sensível aos avanços que a tecnologia e a capacidade intelectual do homem impuserem e eficaz para regular novos conflitos que se descortinam. Um novo direito, sintonizado com o seu tempo, certamente, há de superar a idéia de que o jurista sempre foi um ser inteiramente refratário às inovações.

Ora, o direito não serve senão para se realizar, pacificando conflitos de interesses estabelecidos dentro da sociedade. Logo, o direito que não é consentâneo e conexo com a sociedade que lhe incumbe regular e proteger de nada servirá. Será mera abstração, sem interesse concreto. É preciso um nexo claro, uma via de mão e contramão bem estabelecida, entre o direito e a sociedade, estando bem adequados um com o outro, de modo a que aquele seja o porto seguro para os conflitos estabelecidos nesta.

Nessa trilha, o avanço da sociedade traz a necessidade de tutelar, no plano processual, interesses não apenas individuais, mas também transindividuais. Surge a necessidade de romper obstáculos e tradicionais conceitos para possibilitar o amplo acesso à justiça, como forma de garantir esses interesses transindividuais e, assim, permitir o respeito à cidadania, através da proteção de todos os direitos do cidadão, seja no plano individual, seja transcendendo a ele.

É nesse panorama que se descortina a jurisdição coletiva, como forma de se alcançar o respeito à dignidade da pessoa humana, esculpida como princípio fundamental pelo art.1º, III, da Constituição da República, através da universalização da jurisdição, permitindo a solução de um número maior de conflitos de interesses, alcançando situações que, até então, não obteriam solução do Judiciário.

Tem-se, assim, o instrumento processual disponibilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro para a tutela jurisdicional coletiva foi Ação Civil Pública, através da Lei n. 7.347/85 (LACP), que conta com regras próprias, admitindo, por sua vez, a aplicação de regras do Código de Processo Civil subsidiariamente. Esse diploma processual se apresenta como um marco para o direito processual civil, na medida em que se tornou o meio processual hábil a efetivar a busca da cidadania, solidariedade social e igualdade substancial almejadas pelo constituinte de 1988.

Diante de tal instituto, tornou-se necessário fossem implementados mecanismos eficientes, ágeis e diferenciados para possibilitar a proteção efetiva de tais interesses. Com esse espírito, buscando disponibilizar instrumentos hábeis para garantir a concessão de provimentos úteis e eficazes, o legislador reconheceu a possibilidade de tutelas de urgência na jurisdição coletiva (arts. 4º e 12, LACP), salvaguardando-a contra os nefastos efeitos que o passar do tempo pode ocasionar no processo e no bem da vida protegido.

Ademais, além da possibilidade de concessão dos provimentos de urgência contemplados na Lei nº 7.347/85 (arts. 4º e 12, medidas cautelares e liminares), passou-se, também, a aplicar a tutela antecipada, prevista no CPC, art. 273, haja vista a aplicação subsidiária do CPC.

Nesta linha de raciocínio, com o escopo de se garantir a efetividade, celeridade e a própria instrumentalidade do processo, fazendo com que a decisão a ser concedida possa alcançar os efeitos a que se propõe, é possível, na Ação Civil pública, três diferentes espécies de provimentos emergenciais: medidas cautelares (art.4º), liminares na ação principal (art.12) e antecipação dos efeitos da tutela de mérito (art. 273 do CPC, subsidiário).

Pois bem, sob tal prisma é que se propõe com o presente trabalho demonstrar que as tutelas de urgência assumem relevante papel na Ação Civil Pública, devendo ser corretamente manejadas para servir de meio idôneo à efetivação da tutela que se pleiteia e, por conseguinte, garantir a proteção ao bem jurídico coletivo.

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1 TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

Tutelar (do latim tueor, tueri que significa ver, olhar, observar, velar...), significa proteger, amparar, assistir e/ou defender. Teori Albino Zavascki (1999, p. 6) afirma:

"Esse papel de proteger e assistir cabem ao Estado, que tem por objetivo fundamental criar uma sociedade livre, justa, solidária e desenvolvida, sem desigualdades, conforme preceitua o art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Quando se fala em tutela jurisdicional, está-se falando exatamente sobre assistência, defesa e vigilância do Estado."

O conceito da tutela jurisdicional relaciona-se, principalmente, com o dever que o Estado tem em apreciar lesões ou ameaças aos direitos, constituindo-se assim num dever estatal que deve ser cumprido quando suscitado. O mesmo jurista (1999, p. 6) também define a tutela jurisdicional:

"(...) o conceito de tutela jurisdicional está relacionado com o da atividade propriamente dita de atuar a jurisdição e com o de resultado dessa atividade. Prestar tutela jurisdicional significa, formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e, mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparar."

Sob o aspecto doutrinário, importa ressaltar que a tutela jurisdicional tem assento constitucional, conforme tratado no art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que ao lado das lesões, também se lhe incorporaram as ameaças aos direitos, tanto que nenhum obstáculo pode ser interposto contra o direito de acesso ao Poder Judiciário. E, ainda, ao utilizar-se da expressão "direitos", no seu sentido mais amplo, permitiu o acesso ao Judiciário em defesa de direitos individuais, coletivos ou difusos. Assim, a ameaça a qualquer desses direitos autoriza o indivíduo a buscar socorro no Poder Judiciário.

Nesse sentido, o direito processual civil brasileiro passou a experimentar algumas transformações nas últimas décadas. Superou-se o exacerbado apego ao individualismo que nos foi legado pela tradição romanística, cujo exemplo marcante encontra-se no art. 6º do CPC, para, rendendo-se aos imperativos da sociedade de massa, inspirados nas class actions do direito norteamericano, adotar o vigente sistema de tutela dos interesses coletivos (lato sensu).

A verdade é que o CPC, vocacionado às demandas individuais, desconhece a realidade das relações massificadas, o que não é de se estranhar, já que tal diploma veio a lume em 1973, momento em que apenas afloravam as discussões acerca dos direitos transindividuais.

O fenômeno da tutela dos interesses coletivos, lato sensu, é recente, e está incluído dentro da terceira fase metodológica do direito processual, a fase instrumentalista, na qual o processo é visto como instrumento para tornar efetivo o direito material. Ricardo Barros Leonel (2002, p.22), bem caracteriza essa relação:

"Se o processo é instrumento e deve funcionar de forma adequada a tutelar todas as situações materiais, deve ser predisposto de modo a amparar igualmente as situações em que se façam presentes os direitos ou interesses coletivos, que crescem em nossos tempos em decorrência da evolução da sociedade e das relações de massa, e que não encontram amparo, anteriormente, nos métodos tradicionais de solução judicial de conflitos."

A preocupação do legislador, tanto constituinte como ordinário, pela instituição, melhor disciplina e sistematização de meios processuais para a tutela judicial e extrajudicial de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) explica-se por vários fatores. Sob o aspecto sociológico e político, consigne-se a influência da doutrina do acesso à justiça que, em síntese, procura oferecer novos caminhos, estatais ou não, para solução de conflitos próprios de uma sociedade de massa.

Assistiu-se, nas últimas décadas, ao surgimento de movimentos sociais, sem tradição histórica de confrontação, tais como dos negros, estudantes, consumidores, ambientalistas, homossexuais, todos em luta por novos direitos sociais nos mais diversos setores: segurança, habitação, educação, transportes, etc. A configuração clássica – A versus B – mostrou-se absolutamente incapaz de absorver e dar resposta satisfatória aos novos litígios que acabavam ficando marginalizados e gerando, em conseqüência, intensa e indesejada conflituosidade.

Um dos escopos das ações coletivas é viabilizar o acesso à justiça daqueles que individualmente jamais lograriam bater às portas do Judiciário. Para entender a assertiva acima, é necessário refletir acerca do modo como a sociedade de massa dificulta o acesso individual à justiça.

Para Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra (2001, p.34/35), a fim de que o processo cumpra a sua função social, é preciso "superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade do seu produto final", identificando, em seguida, quatro pontos sensíveis em que tais obstáculos se situam: a) na admissão do processo (ingresso em juízo); b) no modo-de-ser do processo; c) na justiça das decisões; e d) na utilidade das decisões.

Sem dúvida, o sistema da tutela jurisdicional coletiva importa em significativa contribuição para superar os empecilhos à efetividade do processo, identificados pelo renomado trio de juristas, sobretudo no que se refere à admissão ao processo. Acrescente-se o fato de que determinados direitos transindividuais – os difusos – por ausência de um titular específico, ficariam carentes de proteção jurisdicional e eficácia, se não houvesse quem os levassem à Justiça.

Acertadas, a respeito, as ponderações de José Carlos Barbosa Moreira (1991, p.191), para quem a "ação coletiva importa em atenuação da desigualdade entre as partes, principalmente quando o litígio envolve o poder político e econômico". Luiz Guilherme Marinoni (1999, p.87), por sua vez, mencionando especificamente os direitos individuais homogêneos, lança as seguintes considerações:

"A tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, além de eliminar o custo das inúmeras ações individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judiciário, supera os problemas de ordem cultural e psicológica que impedem o acesso e neutraliza as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes."

Nesse sentido, se pode concluir que a tutela jurisdicional coletiva, ou melhor, de interesses grupais é um mecanismo eficiente na tentativa de melhorar a prestação jurisdicional, principalmente, visando solucionar os conflitos antes impossibilitados de apreciação judicial em razão de sua natureza e de outros fatores, bem como para conter a interposição de diversos processos individuais que congestionem o Judiciário, tornando-o lento e muitas vezes ineficaz, o que ocasiona a sensação da falta de Justiça.

1.2 A evolução processual e a coletivização dos litígios

A origem da tutela coletiva remonta à antigüidade, não sendo espantoso que haja certos precedentes no direito romano. Ricardo Barros Leonel (2002, p. 40) apresenta como antecedente remoto da tutela judicial dos interesses coletivos:

"(...) a ação popular romana, utilizada por qualquer interessado na defesa dos interesses de determinado grupo ou comunidade, mas sempre vista como exceção à regra das tutelas individuais. Basicamente, tal ação servia para a defesa da coisa pública e de caráter sacro."

Ademais, o trecho transcrito a seguir do jurista Celso Antônio Pacheco Fiorillo corrobora com o disposto:

"Pode se dizer que o ‘nascimento’ das ações coletivas não é uma realidade exclusiva desses tempos, vez que a ação popular já existia desde o Direito Romano. Todavia, o seu verdadeiro desenvolvimento, na exata concepção que o conceito exprime, só veio ocorrer com o desenvolvimento e a ‘massificação da sociedade’ (ao mesmo tempo, porém em sentido inverso, houve e ainda há uma percepção de que o processo tradicionalmente individualista e exclusivista não se mostra eficazmente capaz de dirimir os conflitos de massa)". (FIORILLO et al, apud ALMEIDA, 2003, p. 41).

Aspecto social fundamental para essa evolução foi a Revolução Industrial ocorrida no século XVIII, que fez despertar definitivamente a ‘consciência do coletivo’, a noção de que a união de indivíduos com mesmas pretensões tem mais poder que atuações isoladas. Daí eclodiu o fenômeno da massificação que, inevitavelmente, passou a gerar os ‘conflitos de massa’.

Contudo, foi a partir do reconhecimento e expansão da terceira geração de

direitos humanos, da qual decorrem os interesses transindividuais, que essa tutela ganhou relevância, principalmente pós-Segunda Guerra Mundial, sobre os embasamentos da solidariedade e globalização, com enfoque na necessidade de serem implantadas medidas eficazes para conterem ações lesivas aos interesses considerados gerais, ou seja, que não digam respeito a apenas um indivíduo, mas ao coletivo.

Desde então, passou-se a criar instrumentos legais (tanto no âmbito do direito material, quanto processual) para a tutela dos interesses ou direitos coletivos, existentes desde quando o homem vive em sociedade, mas, que ganharam maior enfoque com a organização dos grupos sociais, da formação da sociedade de massa, exigindo-se uma previsão e proteção diferenciada da existente no sistema tradicional individualista. Trata-se do movimento denominado por Cândido Rangel Dinamarco de "universalização da jurisdição" (2002, p. 113).

Essa universalização da jurisdição está intimamente ligada ao interesse em torno do acesso efetivo à justiça, também surgido no mundo jurídico ocidental, na metade final do século XX.

Na doutrina internacional, esse movimento de universalização da jurisdição é muito influenciado por Mauro Cappelletti, que, em seus estudos, detectou três novas ondas renovatórias do direito processual, a saber:

"Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira "onda" desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses "difusos", especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar de simplesmente "enfoque de acesso à justiça" porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo." (CAPPELLETTI, 1988, p. 31)

Essas três ondas renovatórias visam especificamente um único objetivo: facilitar o chamado acesso à justiça, ou seja, acesso à tutela jurisdicional do Estado.

Sem adentrar muito profundamente no estudo jusfilosófico deste instituto, necessário se faz retroceder uma pouco na história para que se possa compreender melhor o acesso à justiça, conforme seus aspectos sociológicos.

No Estado Liberal, baseado no sistema laissez-faire, a justiça "só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos", e "correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva" (CAPPELLETTI, 1988, p. 9). Vigia a doutrina do Estado não intervencionista nas liberdades individuais dos cidadãos, mesmo que houvesse uma real desproporção econômica entre os litigantes.

Contudo, a sociedade liberal crescia de modo desordenado e muito rapidamente, tornando-se por demais complexa, refletindo essa transformação na prestação jurisdicional, uma vez que as ações deixam de ser essencialmente individuais e passam a ter um caráter mais coletivo.

Acontece, então, o reconhecimento dos direitos e deveres sociais do Estado – Welfare state, exigindo deste uma atuação mais positiva, no sentido de assegurar esses novos direitos sociais básicos. Essa evolução do acesso à justiça tem se mostrado constante e progressivo, na medida em que as transformações da sociedade assim o exigem.

Dentro deste sentido amplo é que se situa a representação jurídica dos interesses difusos, introduzida pela segunda onda renovatória do direito processual e, como tal, hodiernamente, é utilizada como um dos princípios básicos norteadores dos direitos e interesses transindividuais.

Seguindo essa onda renovatória do acesso à justiça, diversos países criaram instrumentos para tornar possível a proteção judicial desses "novos direitos" que passavam a reconhecer. Gregório Assagra (2003, p. 43) cita o surgimento de um provimento em 1973 na França, denominado Lei Royer, que deu legitimação ativa às associações de consumidores, para defesa de seus direitos; na Inglaterra, apresenta instrumentos criados que permitem que um ou mais indivíduos representem em juízo o grupo a que pertençam, ou requeiram ao procurador-geral do Ministério Público, autorização para propor, em seu nome, ação para tutela do interesse público (representative action e a relator action); nos Estados Unidos as class actions e as ações de interesse público.

As class actions norte-americanas são ações coletivas muito conhecidas e estudadas, sua influência no direito brasileiro está relacionada principalmente com a criação da ação civil pública e a tutela dos interesses individuais homogêneos. Ricardo Barros Leonel (2002, p.65), dispõe sobre o cabimento dessas ações:

"Neste sistema, a legislação federal estabelece procedimento pelo qual uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, passam a representar um grupo maior, classe ou categoria de indivíduos, desde que compartilhem um interesse comum. Em linhas gerais, seu cabimento somente tem lugar naquelas hipóteses em que a união de todos os interessados, que poderiam ser partes no mesmo processo, não seja plausível (excessivo número de interessados), ou possa gerar dificuldades insuperáveis relacionadas ao trâmite processual."

As class actions apresentam origem no século XVII, na Inglaterra, em que se permitia, em casos de interesse comum, que uma única pessoa iniciasse a ação (procedimento denominado bill of peace). No entanto, a tutela desses interesses comuns ganhou maior efetividade nos Estados Unidos, sendo um país de vanguarda com relação à tutela coletiva, especialmente em razão do largo período no trato do assunto e de sua extensa jurisprudência.

Entretanto, a legislação brasileira tem avançado e se destacado, sendo pioneira na previsão de certos instrumentos relacionados com a tutela coletiva, como legitimidade de associações, sindicatos, do Ministério Público, do cidadão, a amplitude da ação popular, a criação da Lei da Ação Civil Pública e o Código de defesa do Consumidor, como importantes diplomas de regulamentação do processo coletivo. O trecho a seguir da Professora Ada Pellegrini Grinover ressalta a influência internacional do sistema jurídico coletivo brasileiro:

"O avanço da legislação brasileira já está exercendo influência sobre ordenamentos jurídicos de outros países, como a Argentina e o Uruguai. E mais: a Corte Suprema de Portugal, em setembro de 1997, entendeu possível a tutela por via da ação popular de interesses individuais homogêneos, utilizando na sua interpretação a legislação e a doutrina brasileiras." (GRINOVER apud ALMEIDA, 2003, p.133)

Dada a expressividade da legislação que trata da tutela coletiva no ordenamento brasileiro, serão abordados, a seguir, alguns dos comandos constitucionais e infraconstitucionais que anunciaram a ruptura com o direito pautado puramente numa lógica individualista.

1.3 Formação do sistema jurídico coletivo brasileiro

O início da tutela coletiva de interesses transindividuais no Brasil se deu com a instituição da ação popular. Tal ação foi prevista, primeiramente, nas Constituições Federais de 1934 e 1946, como forma de proteção a interesses públicos ou gerais, podendo ser proposta por qualquer cidadão.

Até que foi editada a Lei 4.717/65, que regulamentou o exercício da ação popular constitucional, que permanece em vigência nos dias atuais. Por certo período, foi o único instrumento previsto no ordenamento brasileiro para tutela coletiva, no entanto voltada à proteção do erário público (considerado interesse difuso).

Posteriormente, adveio a Lei 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, prevendo em seu artigo 14, § 1º, de forma pioneira, a legitimação do Ministério Público para propositura da ação de responsabilidade civil pelos danos causados ao meio ambiente.

Logo após foi promulgada em 24 de julho de 1985, a Lei 7.347/85, denominada Lei da Ação Civil Pública, também com a finalidade de proteger interesses grupais, que elenca as pessoas e entes legitimados para propô-la.

A Lei da Ação Civil Pública foi importante marco na evolução do direito processual coletivo, ao procurar conferir disciplina sistemática à matéria e por conter amplo espectro de incidência, permitindo a judicialização de questões vinculadas ao meio ambiente, consumidor e bens de valor artístico, estético, histórico e paisagístico – patrimônio cultural.

Seguiu-se o modelo da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), ao se estabelecer o regime da coisa julgada conforme o resultado do processo. Todavia, no que concerne à legitimação ativa, optou-se por outra via: legitimação concorrente e autônoma entre Ministério Público, União, Estados, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações civis.

O Constituinte de 1988 foi sensível a tais mudanças, pois, a par de ampliar o catálogo de direitos materiais, previu e realçou diversos meios processuais de tutela de direitos transindividuais. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 instituiu o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); possibilitou aos sindicatos e associações defender em juízo interesses da respectiva coletividade (art. 5º, XXI e art. 8º, III); ampliou o objeto da ação popular (art. 5º, LXXIII); aumentou o número de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e, finalmente, fez referência expressa à ação civil pública, para a proteção do "patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", cuja promoção é função institucional do Ministério Público, sem exclusão de outros entes (art. 129, III e § 1º).

A tutela coletiva no Brasil se aperfeiçoou com a criação do Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078/90, que, por seu turno, trouxe novidades, especialmente por possibilitar a tutela judicial, em ação coletiva, dos danos pessoalmente sofridos (direitos individuais homogêneos – art. 81, inciso II, c/c os arts. 91/100).

Consta registrar que houve considerável ampliação do campo de incidência de ação coletiva. Atualmente esta ação pode ter por objeto qualquer espécie de matéria, desde que se caracterize tutela de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. A Carta Magna (art. 129, III, IX e parágrafo primeiro) e a Lei 8.078/90 (arts. 110 e 117) foram expressas neste sentido. A restrição, havida originariamente, pela qual somente os interesses relativos a meio ambiente, consumidor e patrimônio cultural poderiam ser tutelados por meio da ação civil pública, não mais existe. O Código de Defesa do Consumidor (art. 110) acrescentou o inciso IV ao art. 1º da Lei 7.347/85, ensejando a defesa de "qualquer outro interesse difuso ou coletivo".

Assim, hoje, os mais variados assuntos podem ser veiculados em ação coletiva, tais como meio ambiente, consumidor, direitos dos idosos, portadores de deficiência física, moralidade administrativa, etc.

Registre-se, em virtude do disposto no art. 117 do CDC, a absoluta interação entre a Lei 7.347/85 e a Lei 8.078/90, de modo que as inovações, para o processo civil coletivo, trazidas por esta última (arts. 81 a 104), não se destinam apenas à tutela coletiva dos interesses do consumidor e sim a qualquer espécie de interesse coletivo.

No âmbito infraconstitucional, a preocupação com a eficácia dos interesses coletivos refletiu-se na edição de diversos outros diplomas legais, como a Lei 7.853/83 (defesa das pessoas portadoras de deficiência), Lei 7.913/89 (responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários) e Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Como bem destaca Rodolfo de Camargo Mancuso (1998, p.05), não há uma sistematização própria, o que existe é um sistema integrado, formado por leis especiais que possibilitam uma tutela adequada e efetiva dos interesses transindividuais, "(...) que de outra forma não teriam acesso à justiça em modo apropriado, já que o CPC, sendo um corpo de normas de origem romanística, está voltado para a solução de conflitos intersubjetivos (...)".

Ainda, dispõe o autor que o sistema integrado apresenta um núcleo formado por textos básicos composto pela Constituição Federal, CPC (aporte processual e procedimental), Lei 4.717/65 (Ação Popular), Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública) e Lei 8.078/90 (CDC); e por um entorno formado por outras leis especiais.

O processo de evolução da sistematização da tutela coletiva não está concluído, há, ainda, a necessidade do aprimoramento do ordenamento processual 2coletivo. A doutrina já aponta para o surgimento de um novo ramo do direito processual, o direito processual coletivo, com princípios e regras próprias, essa idéia não está totalmente sedimentada, mas já é uma realidade.

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2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA - A LEI N.º 7.347/85

Este instituto foi criado pela Lei n.º 7.347, de 24 de junho de 1.985, a partir de um projeto de lei apresentado ao legislativo pelo Poder Executivo, encampando um estudo realizado por membros do Ministério Público paulista, que, por sua vez, tinham dado prosseguimento na discussão de um anteprojeto original, realizado pelos então professores ligados ao Departamento de Processo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Maris de Oliveira Júnior.

Contudo, já existia no legislativo um outro anteprojeto de lei, versando sobre o mesmo assunto, apresentado pelo então parlamentar paulista Flávio Bierrenbach, tendo como fonte os primeiros estudos dos catedráticos da USP acima referidos, com decisiva contribuição de José Carlos Barbosa Moreira.

Este último doutrinador havia sido nomeado relator da tese apresentada pelos catedráticos paulistas, no I Congresso Nacional de Direito Processual, em Porto Alegre (julho de 1983), quando então, ao dar seu parecer favorável a tal tese, apresentou sugestões que enriqueceram e modificaram o projeto original.

Contudo, no confronto entre esses dois projetos, prevaleceu o projeto do executivo, que se transformou na conhecida Lei n.º 7.647/85 – Lei da Ação Civil Pública.

No que diz respeito à nomenclatura desse instituto, ressalta Hugo Nigro Mazzilli (2006, p.67), que "(...) ação civil pública é a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público." Mas o autor ressalta a impropriedade do termo utilizado pela Lei 7.347/85, para se referir ao tipo de ação coletiva de defesa dos interesses transindividuais.

O termo "ação civil pública" surgiu como forma de distingui-la da ação penal pública, e foi utilizado pelos autores do anteprojeto, transformado na Lei 7.347/8525. O Código de Defesa do Consumidor trouxe a expressão "ação coletiva", em seu art. 87, para se referir a ação que visa proteção de interesse transindividual, que no mesmo diploma seguem conceituados.

Assim, pode se dizer que é pública porque ajuizada pelo Ministério Público; civil, em razão da natureza de seu objeto (não-penal). Hugo Nigro Mazzilli (2006, p.68), conclui a respeito da utilização dos termos:

"Se ela estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, sob o prisma doutrinário, será chamá-la de ação civil pública. Mas se tiver sido proposta por associações civis, mais correto será denominá-la de ação coletiva. Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Lei n. 7.347/85, para defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal ou o próprio Ministério Público, entre outros legitimados; será coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses transindividuais."

De acordo com a melhor doutrina, a Lei 7.347/85, possui características predominantemente processuais, nada obstante a relativização entre as normas materiais e processuais, isso em razão de prever normas que objetivam a realização do direito material, como exemplo os dispositivos que tratam da competência, legitimação, recurso, coisa julgada, execução, e ainda, pela previsão da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 19, da LACP).

No mais, dispõe o art. 129, III, da Constituição Federal que trata de função

institucional do Ministério Público "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", dando tratamento constitucional a essa modalidade de ação coletiva.

Conforme o texto constitucional pode ser objeto da ação civil pública todos

os direitos ou interesses transindividuais, até mesmo os individuais homogêneos, cuja expressão surgiu com o Código de Defesa do Consumidor, posterior à Constituição Federal, e tidos como espécie dos direitos coletivos, lato sensu.

No entanto, anteriormente à Constituição Federal, somente os direitos ou interesses inseridos no art. 1º, da LACP, que eram tuteláveis por este instituto, quais sejam: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Posteriormente, foi ampliado seu objeto, até mesmo com a inserção do inciso IV, pelo art. 110, do CDC, que dispõe: "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo".

Nesse sentido, cumpre salientar que a lei mais importante no que tange à construção de um sistema jurídico para a tutela dos interesses metaindividuais, a saber, foi a lei n. 8.078/90, chamada de Código de Defesa do Consumidor. Essa lei realizou alterações extremamente relevantes na LACP, modificando significativamente sua estrutura, trazendo disposições aplicáveis a todas as ações civis públicas existentes, e não somente àquelas que decorressem da defesa do consumidor.

Após a CF/88, outras leis esparsas ampliaram as hipóteses de propositura da ação civil pública para a defesa de interesses transindividuais. Entre elas, podemos citar:

- Lei nº 7.853/89 – proteção das Pessoas Portadoras de Deficiência;

- Lei n.º 7.913/89 – proteção aos Investidores no Mercado de Valores Mobiliários;

- Lei n.º 8.069/90 – ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente;

- Lei n.º 8.884/94 – proteção das pessoas atingidas por danos de ordem

econômica e à economia

- Lei n.º 10.257/01 – proteção dos danos à ordem urbanística;

- Lei n.º 10.741/03 – Estatuto do Idoso

Percebe-se, portanto, que este instituto processual tem se modificado ao longo do tempo, seguindo as mudanças do próprio direito, já que este é dinâmico, e nunca deixa de se modificar e de se atualizar.

Ademais, com a edição da LACP, havia apenas previsão da legitimidade do Ministério Público para propositura da ação civil pública. Contudo, com o aprimoramento desse instituto, ampliou-se, pelo CDC, tanto seu objeto como o rol de legitimados pra propô-la, foi inserido a possibilidade do litisconsórcio entre os ministérios Público federal e o estadual, bem como foi criado a figura do ajustamento de conduta.

Os legitimados ativos estão elencados no art. 5º, da Lei 7.347/85, onde se verifica o fenômeno da legitimação extraordinária, pois os legitimados desse artigo substituem o grupo lesionado, ou para alguns, legitimação autônoma. Além disso, também se trata de legitimação concorrente, já que todos os entes arrolados podem propor a ação. Ainda serão legitimados os dispostos no art. 82, do CDC, em razão da interação entre os dois institutos (art. 21, LACP e 90, do CDC).

Novamente o ensinamento da professora Ada Pellegrini é pertinente (GRINOVER, 2005, p. 268):

"A constituição de 1988, contudo, ampliou sobremaneira os estreitos limites do art. 6.º do Código de Processo Civil, que vinha sendo criticado pela doutrina por impedir, com o seu individualismo, o acesso ao Poder Judiciário (sobretudo para a defesa de interesses difusos e coletivos). O caminho evolutivo havia se iniciado pela implantação legislativa da denominada ‘ação civil pública’ em defesa do meio-ambiente e dos consumidores, à qual a lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, legitimou, além do Ministério Público e de outros órgãos do Poder Público, as associações civis representativas; e foi depois incrementado pela Constituição de 1988, que abriu a legitimação a diversas entidades para a defesa de direitos supra-individuais (art. 5.º, incs. XXI e LXX; art. 129, inc. III e § 1.º, art. 103, etc.). O Código de Defesa do Consumidor seguiu a mesma orientação (art. 82, c/c art. 81, par. ún.)."

Atualmente, já se defende a tese que a legitimação para a defesa dos interesses transindividuais é residual, pois a legislação infraconstitucional já confere aos legitimados ativos a possibilidade de defenderem quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Assim, conclui-se não existir taxatividade no rol de bens jurídicos que podem ser tutelados pela ação civil pública ou coletiva. Neste sentido afirma Hugo Nigro Mazzilli (2006, p. 122):

"Inexiste taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses transindividuais. Por isso, além das hipóteses já expressamente previstas em diversas leis (defesa do meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, crianças e adolescentes, pessoas portadoras de deficiência, investidores lesados no mercado de valores mobiliários, ordem econômica, economia, economia popular, ordem urbanística) – quaisquer outros interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos podem em tese ser defendidos em juízo por meio da tutela coletiva, tanto pelo Ministério Público como pelos demais co-legitimados do art. 5.º da LACP e art. 82 do CDC".

In fine, pode-se concluir que a Lei n.º 7.347/85 foi o início, o embrião da defesa judicial de interesses transindividuais. E como todo embrião, o processo natural é o seu desenvolvimento, ou seja, ao longo do tempo vem sendo alargado a abrangência desta tutela.

2.2 A ação civil pública como instrumento eficaz de exercício da cidadania no plano coletivo.

A tutela jurisdicional clássica ou tradicional, fundada no CPC, não se apresentou apta à proteção desses valores transindividuais, de interesse comum da sociedade, eis que nítida e exclusivamente individualista, seguindo as próprias influências do Código Civil de 1916, que por sua vez foi inspirado nos pilares dogmáticos do iluminismo, colocando o homem individualmente considerado como centro do mundo.

As regras do nosso CPC se voltam tão somente ao encaminhamento de "soluções para a denominada de lide individual, existente relativamente ao direito individual de pessoas físicas e jurídicas", conforme a arguta observação de Nelson Nery Júnior (2001, p.555). Enfim, se prestam a dirimir conflitos intersubjetivos.

Esse individualismo do CPC é notado de forma clara na legitimidade para a causa – vedando a defesa, em nome próprio, de direito alheio (art.6º) – e na regulamentação dos efeitos da coisa julgada (art.467), que somente atingem as partes envolvidas no litígio.

Não se pode deixar de perceber, entretanto, que essa tutela individualista não se apresenta hábil e idônea para promover a solução de conflitos decorrentes de algumas relações que atingem à coletividade, repercutindo na esfera de interesses de uma gama incontável de pessoas, transcendendo a individualidade do ser.

Exsurge, assim, com grande importância social a "possibilidade de tutelar esses direitos de forma mais eficaz, por intermédio da outorga de legitimidade a determinados órgãos", atingindo, até mesmo, direitos individuais, cuja proteção também é admitida pela via coletiva, na lúcida ponderação de Eduardo Arruda Alvim (1999, p.686).

Em sede legislativa, as Leis nº 7.347/85 – LACP e 8.078/90 – CDC se entrelaçam, se unem, de forma a dar o sustentáculo e apresentar o modus faciendi da tutela jurisdicional coletiva, constituindo-se em verdadeiro Código de Processo Civil coletivo.Tem-se, nesta linha de raciocínio, a ação civil pública como instrumento disponibilizado pelo ordenamento para a tutela jurisdicional coletiva, contando com regras próprias e admitindo (art.19, LACP) a aplicação das regras do CPC apenas subsidiariamente, desde que não subverta suas regras voltadas para a proteção da coletividade.

Por isso, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (2002, p. 23) sintetiza que a "ação coletiva é utilizada em contraposição às ações individuais, mas com um sentido peculiar, que pode ser encontrado a partir da existência de uma pluralidade de pessoas, que são as titulares dos interesses ou direitos em litígio".

Edis Milaré (2002, p. 858 e 859), por sua vez, bem demonstra a intenção do legislador quanto à natureza jurídica da LACP:

"É notória a inadequação dos esquemas clássicos da legitimação, consagrados no código processual vigente, para a efetiva tutela dos denominados interesses difusos. Igualmente impróprio, para sua proteção o modelo individualista de lei processual vigente no tocante à real eficácia do comando emergente da sentença, aos limites da coisa julgada, aos controles necessários pra evitar abusos, aos poderes de direção do juiz. O próprio conceito de reparação pelo dano provocado, e a destinação dessa reparação, não encontram solução na lei material"

Desta forma, percebe-se a intenção do legislador em conceber, através dessa lei, regras procedimentais, formas processuais para possibilitar o acesso à justiça no que tange à defesa dos direitos e interesses metaindividuais, visto que o sistema jurídico-processual não se harmonizava com as características desses bens jurídicos.

Quanto à providência jurisdicional a ser solicitada pela ação civil pública na defesa do seu objeto (interesses metaindividuais), entende-se que, precipuamente, se deverá pleitear medida de caráter cominatório, concernente em impor, ao autor da ofensa, obrigação de fazer ou de não fazer, sob pena de, em caso de descumprimento, se aplicar multa diária, e, na hipótese de não ser possível tal prestação, dar-se-á lugar á condenação pecuniária. É o que se depreende da interpretação dos artigos 3° e 11 da LACP, transcritos abaixo:

"Art. 3°- A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer".

"Art. 11 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.’

Vislumbra-se, via de conseqüência, que a ACP é o mecanismo efetivo para a defesa de lesão ou ameaça de lesão à coletividade, grupos ou determinada quantidade de indivíduos. É, pois, um instrumento de caráter constitucional destinado à tutela de todos os interesses metaindividuais existentes.

É a forma pela qual o Direito Processual foi dotado para enfrentar a revolução industrial, as transformações axiológicas e tecnológicas, a influência do Biodireito e da biotecnologia, a massificação e a própria globalização das relações humanas e mercantis, na sociedade contemporânea – aberta, plural, multifacetária, e complexa.

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3 TUTELAS DE URGÊNCIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

É certo e incontroverso que, na proteção da cidadania, a ACP tende a evitar condutas desregradas, nocivas à coletividade, criando um clima favorável à paz entre os homens e na sociedade, gerando a satisfação de interesses transindividuais.

Afigura-se necessário, então, de forma quase intuitiva, que sejam implementados mecanismos eficientes, ágeis e diferenciados para possibilitar a proteção efetiva de tais interesses.

Com esse espírito, buscando disponibilizar instrumentos hábeis para garantir a concessão de provimentos úteis e eficazes, o legislador reconheceu a possibilidade de tutelas de urgência na jurisdição coletiva (arts. 4º e 12, LACP), salvaguardando-a contra os nefastos efeitos que o passar do tempo pode ocasionar no processo e no bem da vida protegido.

É que "já se percebeu ser o tempo um inimigo voraz e implacável do processo, contra o qual se deve lutar de modo obstinado", tal como afirmado por José Rogério Cruz e Tucci (1998, p. 119), com vistas a resguardar a integridade da relação jurídica de direito material (evitando que o bem jurídico tutelado pereça ou deteriore) e o próprio processo (não permitindo que seja questionada a sua credibilidade).

Por isso, incorporando idéias que norteiam os mais avançados ordenamentos – preconizadas até mesmo pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que incluiu dentre as garantias humanas o julgamento de processo em prazo razoável – a ação civil pública conta com mecanismos eficientes para evitar os nocivos efeitos do tempo, dando-lhe feição de instrumento de efetividade processual.

Mas não é só. Além da possibilidade de concessão dos provimentos de urgência contemplados na Lei nº 7.347/85 (arts. 4º e 12, medidas cautelares e liminares), é de se admitir, outrossim, na jurisdição coletiva a concessão do provimento emergencial previsto no CPC, art. 273, medidas antecipatórias dos efeitos da decisão de mérito, cuja aplicação subsidiária se dá em consonância com o que determina o pré-falado art.19, LACP. Nessa esteira, Rodolfo de Camargo Mancuso (2002, p. 94) assevera que a "antecipação dos efeitos da tutela é de ser aplicada à ação civil pública".

Nesta linha de raciocínio, com o escopo de garantir a efetividade, celeridade e a própria instrumentalidade do processo, fazendo com que a decisão a ser concedida possa alcançar os efeitos a que se propõe, é possível na, Ação Civil Pública, três diferentes espécies de provimentos emergenciais: medidas cautelares (art.4º), liminares na ação principal (art.12) e antecipação dos efeitos da tutela de mérito (art.273 do CPC subsidiário).

No mesmo sentido, vale os ensinamentos de Marcelo Buzaglo Dantas (2005, p. 385) no que diz respeito aos provimentos de urgência na lides ambientais, que se aplicam também na tutela jurisdicional de outros interesses coletivos:

"De fato, tem-se, no ordenamento jurídico processual pátrio, o seguinte quadro de medidas urgentes aplicáveis à tutela coletiva-ambiental: a) medida cautelar, que visa a garantir a satisfação da pretensão de direito material que será (ou já está sendo) discutida em outro processo, este chamado de principal, variado-se conforme se trate de cautela preparatória ou requerida ‘incidenter tantum’; b) medida antecipatória do ‘meritum causae’, que consiste na entrega, ao autor, do próprio bem da vida que ele busca com o julgamento definitivamente da causa; c) medida liminar, que corresponde ao adiantamento da prestação jurisdicional postulada, seja qual for a natureza em que ela se apresente (acautelatória ou satisfativa), a qual, em vez de ser concedida com o trânsito em julgado da sentença de procedência, é deferida ‘initio litis’"

Com efeito, a possibilidade de tutela de urgência em ação civil pública apenas serve como efetiva garantia do pleno exercício da cidadania, evitando que a dignidade humana continue violada enquanto tramita o processo coletivo. Até porque, em última análise, atenta a decisão judicial tardia contra as garantias individuais e coletivas traçadas no plano constitucional e infraconstitucional, tornando-as letra morta.

3.1 Tutela cautelar em ação civil pública.

Disponibilizada pela ordem jurídica processual para servir à prevenção, contando, a um só tempo, com as funções do processo cognitivo e de execução, a tutela cautelar, no dizer de Humberto Theodoro Júnior (1998, p. 43), "dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e de execução".

Nas palavras de Francesco Carnelutti, trata-se, pois, de:

"(...) processo duplamente instrumental ou instrumental ao quadrado, eis que sua finalidade é assegurar o resultado útil futuro de outro processo (de conhecimento ou de execução), que, por seu turno, tem o fito de assegurar o direito material correspondente." (CARNELUTTI, apud THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 61)

No mesmo sentido, caminha a posição de nossa jurisprudência, como ressalta o seguinte arresto:

"Não têm as medidas cautelares a função de proteger o direito da parte, mas, tão-só, de garantir a eficácia e a utilidade do processo principal ante a iminência de situação de perigo ou risco da parte que venha a sair vitoriosa no julgamento da lide." (STJ, Ac.unân.3ªT., Pet.324-0/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., DJU 16.11.92, p.21132).

Aliás, vale lembrar, com Victor Alberto Azi Bomfim Marins (2001, p. 95), que:

"as medidas cautelares protegem não só a eficácia da sentença do processo principal, especificamente considerada, mas os vários elementos integrantes do processo, como as partes, o direito afirmado, a produção da prova, os bens, o processo propriamente dito (em caso de perigo por causa de retenção indevida ou extravio de autos)".

Nessa ordem de idéias, a partir do art. 798 do CPC, é mister salientar que a concessão de medidas cautelares está submetida à presença de elementos mínimos, sintetizados no fumus boni iuris e do periculum in mora. Aquele (a fumaça do bom direito) é a tutelabilidade em abstrato do direito alegado, a plausibilidade das alegações vestibulares da parte. Enfim, é a existência provável do direito afirmado. Este (o perigo da demora) consubstancia-se na possibilidade de perda ou privação de um bem jurídico ou interesse por conta do passar do tempo.

Transportando essas idéias gerais para o plano da jurisdição coletiva, tem-se a plena possibilidade de ação cautelar, preparatória ou incidental à ACP, quando houver fundado receio de que, antes do julgamento da lide, possa restar frustrada a efetividade do provimento de fundo, meritório, a ser concedido, ao final. Basta conferir os dispostos no art. 4°, da LACP, e no art. 19, no mesmo dispositivo legal, que faz menção à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Vale dizer, é cabível tutela cautelar em ACP sempre que se apresentar necessário resguardar o objeto útil futuro. Em outras palavras, quando for necessário assegurar o objeto do litígio, impedindo que o tempo desnature ou faça perecer o bem da vida (coletivo) que se resguarda.

Averbe-se, por oportuno, que estão legitimados para a ação cautelar os mesmos co-legitimados (MP, entes públicos e associações) para a principal, como reza o art.5º da LACP.

3.2 Liminar em ação civil pública.

Além de expressamente autorizar o uso das cautelares na tutela coletiva, o legislador autorizou, outrossim, a concessão de mandados liminares tanto na ACP, quanto na cautelar (preparatória ou incidental) da ACP.

Sem dúvida, "trata-se de providência de cunho emergencial, que tem por objetivo salvaguardar a eficácia da decisão definitiva", como esclarece João Batista de Almeida (2001, p. 121).

Registre-se, por oportuno, que a liminar concedida em ação principal tem, induvidosamente, natureza antecipatória, constituindo-se, com efeito, em verdadeira antecipação da tutela jurisdicional a ser concedida na sentença, submetida a requisitos específicos, distintos (mais brandos) do que aqueles previstos no texto processual geral (art. 273, CPC).

A liminar em ACP não se trata, pois, de um provimento próprio, autônomo, senão de um provimento antecipatório concedido no limiar do processo, com requisitos específicos. A expressão medida liminar em ACP apenas significa, portanto, que a providência está sendo concedida de plano, in limite litis, antecipando o provimento meritório.

Com raciocino semelhante, Rodolfo de Camargo Mancuso (2002, p. 179), com total acerto, esclarece que:

"(...) a liminar, em certos casos, pode se apresentar sob color de antecipação de tutela, incidente ao início da lide, como o nome já o indica, podendo apresentar índole executiva, como se dá nas liminares em mandado de segurança e nas possessórias"

Comungando, também, desse posicionamento, José Marcelo Menezes Vigliar (1999, p. 71), com precisão cirúrgica, dispara que a liminar da ACP "constitui uma inequívoca modalidade de antecipação de tutela, com requisitos diversos daqueles exigidos pelo atual art.273 do Código de Processo Civil".

Ou seja, a "liminar" é, na verdade, uma antecipação de tutela específica, prevista em lei, a ser concedida initio litis, no limiar do processo, com ou sem justificação prévia, visando entregar de logo o provimento que só se obteria ao final, por conta da grande probabilidade do autor ser considerado vencedor na sentença.

Tem o fito de evitar grave prejuízo ao autor, por conta do passar do tempo, antecipando-lhe logo o provimento. Trata-se, pelo fio do raciocínio trilhado, de tutela de urgência específica, imaginada na LACP, com a nítida intenção de permitir uma tutela mais segura e firme ao direito material.

É que, antes da introdução do instituto da tutela antecipada no direito brasileiro, em 1994, já se tinha percebido a necessidade de combater os malévolos efeitos do tempo sobre o processo e sobre o próprio bem jurídico tutelado. Assim, diversos dispositivos legais foram autorizando a concessão de liminares, antecipando o provimento que somente se alcançaria no final do processo, como é o exemplo do mandado de segurança, dos alimentos, das possessórias.

Não se confunde com a cautelar (que tem função preventiva, assecuratória), nem tampouco com a própria tutela antecipada genérica (art. 273 do CPC, que se submete a requisitos distintos, mais robustos), muito embora tenha função antecipatória, pois serve para trazer para o presente um provimento que somente seria concedido no futuro, entregando-o à parte.

Por óbvio, nas ACP’s, as liminares assumem feição extremamente relevante, dada a importância e dimensão do bem jurídico protegido.

Ademais, note-se que não concedido o provimento initio litis, a partir dali já não mais se tratará de liminar, mas, verdadeiramente, da antecipação de tutela genérica, consoante as latitudes do art. 273 do Código Instrumental, submetida à comprovação dos respectivos requisitos. É que perdido o caráter inicial, não mais se justifica a liminar, passando a ser possível a tutela antecipatória genérica da lei processual.

Ainda, Sérgio Ferraz (2005, p. 571 e 572) traz mais uma característica desta tutela de urgência, qual o fato de poder vir acompanhada de astreinte de cunho pecuniário, para forçar o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, deferida initio litis:

"Impende destacar, como peculiaridade da liminar, na ação civil pública, o fato de poder ela vir cumulada com apenação pecuniária constritiva de seu acatamento (art. 12, §2°), pena essa autônoma, relativamente à multa análoga que a sentença poderá vir a impor (art. 11). Mesmo a multa liminar, entretanto, só é exigível a partir do trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, conquanto devida desde o dia do descumprimento".

Por derradeiro, não é despiciendo uma breve referência à flagrante inconstitucionalidade de todo e qualquer dispositivo legal (como se vê nas Leis nº 8.437/92 e 9.494/97) que vede ou dificulte a concessão de provimentos liminar, uma vez que a tutela liminar é estabelecida na Constituição Federal, ex vi do inciso XXXV do art. 5°.

Para Sérgio Ferraz (2005, p. 570), a inconstitucionalidade deriva do fato de não se tratar a liminar de:

"provimento excepcional, a ser restritivamente examinado e concedido. Ou seja, a liminar não é uma exceção do due process of law. Pelo contrário: ela constitui uma etapa naturalmente integrante do devido processo legal da ação civil pública".

3.3 Antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em ação civil pública.

Como se pode notar, há possibilidade de concessão de cautelares em Ação Civil Pública (art. 4º, LACP) – com fito assecuratório apenas – e de provimentos liminares (art. 12, LACP), initio litis, com nítida feição antecipatória, funcionando como uma antecipação especial da tutela, atendidos requisitos específicos. No entanto, nenhuma das hipóteses afasta o cabimento da antecipação de tutela genérica, contemplada no art. 273 do CPC, aplicável subsidiariamente nas ACP’s, ex vi do disposto no art.19 da LACP.

Ademais, §3º do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, também possibilita o emprego de tal instituto na Ação Civil Pública, vejamos:

"Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu."

O instituto da tutela antecipada está relacionada com a busca pela efetividade do processo. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni (1995, p. 36) comenta que:

"A busca de uma tutela mais rápida se dá em homenagem à efetividade do direito de ação. Mas se falamos em efetividade do direito de ação para indicar a necessidade de efetividade da tutela dos direitos, queremos também deixar claro que a morosidade do processo é fator potencializador das disparidades entre as partes. (...) A demora do processo coloca em risco importantes mecanismos da democracia participativa".

Obviamente, para a concessão de tutela antecipada em ACP não são suficientes os requisitos necessários para a concessão de provimentos liminares, initio litis. Com efeito, é mister que estejam presentes os robustos requisitos exigidos legais: prova inequívoca, verossimilhança da alegação, inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento a ser concedido e, finalmente, um dos requisitos alternativos, receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa.

Sobre a aplicação da tutela antecipada na ação civil pública, enfatiza Lúcia Valle Figueiredo:

"Deverá o magistrado, pela prova já trazida nos autos, no momento da concessão da tutela, estar convencido de que – ao que tudo indica – o autor tem razão e a procrastinação do feito ou sua delonga normal poderia por em risco o bem da vida pretendido – dano irreparável ou de difícil reparação. A irreparabilidade do dano na ação civil pública é manifesta, na hipótese de procedência da ação. A volta ao ‘statu quo ante’ é praticamente impossível e o ‘fluid recovery’ não será suficiente a elidir o dano. Mister também salientar que os valores envolvidos na ação civil pública têm abrigo constitucional. A lesão a ditos valores será sempre irreparável (danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valores histórico, turístico e paisagístico) " (FIGUEIREDO apud MANCUSO, 2002, p. 94)

Lembre-se, ademais, que a tutela antecipada – tal qual, o provimento liminar – dependerá de expresso requerimento da parte interessada, sendo vedada a concessão ex officio, estando vinculada a sua concessão aos limites do pedido formulado.

Ainda, segundo leciona Sérgio Ferraz (2005, p. 572), a tutela antecipada possui uma superioridade, em termos de conveniência para o interesse público, sobre os outros dois provimentos antecipatórios anteriormente analisados, por possuir as seguintes características:

"a) constituindo-se o pronunciamento em antecipação da tutela final, a partir dele podem ser adotadas providências bem mais consistentes do que aquelas ensejadas por uma decisão cautelar ou liminar (desde que não se atinja o nível da irreversibilidade). Pense-se, por exemplo, em ação civil pública voltada à cessação de uma atividade de desmatamento de uma floresta de preservação permanente, na qual se busque, também, a imposição de uma obrigação de replantio. A execução desta, por força da tutela antecipada, gozará de uma feição de utilidade bem mais estável do que a tutela de efeitos idênticos que se obtivesse por liminar (na própria ação civil pública ou em cautelar a ela conectada) ou em medida cautelar; b) a inexigibilidade de caução, que, em certos casos de ação civil pública, pode significar ônus considerável ou até mesmo fator impeditivo da efetivação da tutela antecipada."

De qualquer sorte, não se pode mais olvidar a incidência do §7º do art. 273, CPC, com a redação que lhe foi emprestada pela Lei nº 10.444/02, autorizando o juiz a deferir medida cautelar quando erroneamente pleiteada a título de antecipação de tutela, desde que presentes os pressupostos específicos.

Anote-se, por fim, a possibilidade de sua concessão no todo ou em parte, através de decisão motivada, que resultará em execução provisória.

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CONCLUSÃO

A nova realidade social traz consigo o reconhecimento de novos valores inspiradores do sistema jurídico, formando, efetivamente, um novo direito, fundado em valores humanitários, reconhecidos constitucionalmente.

Impõe-se, assim, a necessidade da tutela jurisdicional coletiva para proteção da coletividade e, notadamente, para garantir a efetividade do processo, protegendo, em última análise, a própria pessoa humana e seus bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento da vida em sociedade.

Nesse passo, é possível a concessão de todo e qualquer provimento emergencial em sede de jurisdição coletiva, a depender da intenção almejada pela parte, a prevenção (cautelar) ou a imediata execução de efeitos práticos, concretos, do provimento final (liminar ou tutela antecipatória), devendo-se respeitar, todavia, as características de cada um dos provimentos de urgência, adequando o pedido à real intenção pretendida.

Vislumbra-se, assim, que as tutelas de urgência assumem relevante papel na ACP, devendo ser corretamente manejada para servir de meio idôneo para efetivar a tutela que se pleiteia, ou seja, para se garantir a consecução do interesse público, tendo em vista, sobretudo, os aspectos pertinentes ao custo, à consistência e à celeridade de cada um deles, confrontados com as circunstâncias peculiares a cada situação in concreto.

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