O Código de Defesa do Consumidor e os contratos bancários

Publicado em 01/2009. Elaborado em 06/2007.

Apesar da resistência das instituições financeiras em se sujeitar às suas disposições, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos firmados entre entre elas e os consumidores.

RESUMO

O presente trabalho teve por escopo demonstrar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os consumidores de modo geral. Analisar a previsão constitucional da defesa do consumidor e como o CDC atendeu ao comando do legislador constituinte. Abordar os sujeitos e objetos das relações de consumo, bem como se opera a proteção contratual do consumidor, de acordo com as disposições do CDC. Pesquisou-se também a inspiração e fundamento constitucional do referido diploma legislativo e a eficácia que assegura ao artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988, que classifica a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental. Foi levado em conta o contexto sócio-jurídico das décadas de 80 e 90 do século XX, bem como o caráter cogente do Código de Defesa do Consumidor, que menciona em seu artigo 1º, ser norma de ordem pública e interesse social. Verificou-se a resistência das instituições financeiras em se sujeitar às disposições do CDC e em reconhecer que sua aplicabilidade às relações de consumo é obrigatória e independe da vontade das partes. Por fim, observou-se o posicionamento jurisprudencial acerca do tema, especialmente com o posicionamento expresso do Supremo Tribunal Federal, que ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.591, decidiu de forma definitiva que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos firmados entre os consumidores e as instituições financeiras.

1 INTRODUÇÃO

O advento da Lei n.º 8.078, de 11 de Setembro de 1990, provocou profundas alterações no contexto sócio-jurídico brasileiro da década de 90, dispondo de forma especial, sistemática e detalhada sobre a proteção dos interesses dos consumidores.

Num panorama de grandes desigualdades sociais e de completa disparidade entre o ordenamento jurídico e a efetiva proteção jurídica dos cidadãos, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) vem ao encontro dos anseios de uma nação que tenta dar, desde a Constituição Federal de 1988, primazia à dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, mister ressaltar que o CDC é plenamente consoante com os princípios garantidos pela Carta Política, e sua aplicação às relações de consumo é inafastável, ainda que por interesse das partes, seja por se tratar de norma cogente, de expressa ordem pública, seja pelo interesse social que visa a defender.

Ao descrever os objetos das relações de consumo, assim entendidos os produtos e serviços ofertados pelos fornecedores aos consumidores (estes, os agentes das mencionadas relações) a lei é clara ao conceituar como serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, e inclui expressamente as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária entre as tuteladas pelo diploma consumerista.

Entretanto, vozes se levantaram em contrário, alegando que as instituições financeiras não estariam sujeitas ao regime do Código de Defesa do Consumidor e que as relações entre estas e os consumidores seriam regradas pelo Código Civil Brasileiro ou, anteriormente, pelo Código Comercial de 1850.

A situação jurídica almejada pelas instituições financeiras nas relações consumeristas demonstrava patente desequilíbrio contratual, em desfavor do consumidor, asseverando sua vulnerabilidade no mercado de consumo, e não poderia ser levada a termo, sob pena de restringir a eficácia de um diploma legal vanguardista e arrojado, que se amolda perfeitamente aos ditames de uma nova ordem econômica e social, trazida pela Magna Carta.

Não se alegue que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ensejaria desrespeito à segurança jurídica, nem tampouco o descumprimento de instrumentos normativos já consagrados e postos em nossa sociedade, mas sim, e efetivamente, que seja auferido o verdadeiro alcance de uma norma que coloca, em pé de igualdade, agentes econômicos tão distantes um do outro, quanto o Oriente do Ocidente.

Mostra-se necessária, portanto, intensa reflexão acerca do interesse do legislador ao produzir uma norma que inova e quebra barreiras sociais, trazendo igualdade formal e material às relações entre as instituições financeiras (donas do capital) e os consumidores (hipossuficientes).

2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ASPECTOS HISTÓRICOS

A Constituição Federal de 1988, chamada por muitos de constituição cidadã, dispõe já em seu art. 5º, inc. XXXII, que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

Tal previsão é consoante com o contexto social brasileiro quando da promulgação da Magna Carta, passada a ditadura militar e às vistas com o tão esperado Estado Democrático de Direito, fundamentado na cidadania e na dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III).

A afirmação acima se comprova pelo que previa o art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que determinava ao Congresso Nacional a promulgação, dentro de cento e vinte dias, do Código de Defesa do Consumidor.

Inobstante o desrespeito ao prazo estipulado pelo legislador constituinte (o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado em 11 de Setembro de 1990), o diploma que atendeu ao seu comando se consubstanciou em verdadeiro exemplo legislativo, pois elaborado em plena sintonia com a Constituição Federal, visando dar a mais plena eficácia ao art. 5º, XXXII, além de observar o contido no art. 170, V, que elenca a defesa do consumidor como um dos pilares fundamentais da ordem econômica.

Tendo por norte a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o Código de Defesa do Consumidor avança em relação à maioria dos demais codex vigentes até então e traz em seu bojo um verdadeiro microsistema jurídico. Trata-se de um diploma legal multi e interdisciplinar, versando sobre questões de direito constitucional, administrativo, processual, penal etc, sempre voltado para a eficaz proteção de um sujeito econômico que se encontrava em patente condição de hipossuficiência, quando comparado ao outro pólo da relação consumerista: o fornecedor.

Não há dúvida que seu fundamento maior está na Constituição Federal e, portanto, traz para as relações firmadas entre particulares a aplicabilidade de normas de ordem pública, conforme previsto em seu art. 1º, caput, que dispõe:

Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Resgata-se, assim, um novo e bem definido dirigismo estatal, permitindo a intervenção do Poder Público nas relações que até então regiam-se por normas de caráter eminentemente privado, como o Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916.

Não à toa, houve forte atuação do empresariado brasileiro contra a aprovação do CDC pelo Congresso Nacional, para que fosse mantida sua condição de superioridade nas relações empreendidas com os adquirentes de seus produtos e serviços.

Fazendo calar essas vozes que por tempos se avolumaram (e ainda o fazem), a doutrina e a jurisprudência trataram de dar ao Código de Defesa do Consumidor a mais ampla e irrestrita aplicação, contando, inclusive, com decisões paradigmáticas proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e também pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Por fim, tem-se que o referido diploma legal consolidou-se em nosso sistema jurídico e conseqüentemente no seio da sociedade brasileira como um instrumento garantidor de direitos até então inatingidos pelo movimento consumerista pátrio, que há mais de uma década lutava pela defesa dos direitos do consumidor. Restou comprovada, assim, a eficácia do Código de Defesa do Consumidor, que muito bem se amoldou aos anseios de uma sociedade de consumo ávida por específica regulamentação legal.

No dizer de Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum ^[01]: "Trata-se de um magnífico diploma legislativo que, corretamente aplicado, se torna a melhor forma de sanear desvios e desmandos, buscando valores e princípios há tanto deixados de lado".

2.1 Fundamento Constitucional do CDC

Não apenas por expressa disposição constitucional, tendo em vista ter sido previsto no art. 48, do ADCT, bem como nos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Carta Política de 1988, o Código de Defesa do Consumidor encontra nos princípios fundamentais de nosso ordenamento jurídico sua fonte primária de existência e validade.

É o que defende José Geraldo Brito Filomeno ^[02]:

Referida conquista, é mister salientar-se, deveu-se ao ‘movimento consumerista brasileiro’, apesar de sua inicial fragilidade, e sempre em franca ascensão, sobretudo após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, e da implementação do chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, além do fortalecimento e criação de novas entidades públicas não governamentais de revelo nessa área. Com efeito, esse movimento, desde a década de 1980, mediante a realização de encontros nacionais de entidades de defesa e proteção do consumidor, tem contribuído decisivamente para a implementação das diretrizes dessa defesa e proteção, no plano constitucional, inclusive.

Os direitos à cidadania e à dignidade da pessoa humana, elencados no art. 1º, II e III, da Constituição Federal se coadunam perfeitamente com os princípios de proteção do consumidor, dispostos no art. 4º, do CDC, a saber: a) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; b) efetiva proteção do consumidor; c) harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo; d) educação e informação de fornecedores e consumidores, visando à melhoria do mercado de consumo etc.

Essa característica do CDC se amolda ao que hodiernamente se chama de constitucionalização do direito civil, e encontra respaldo no dizer de Cláudia Lima Marques ^[03]:

O direito privado sofre hoje uma influência direta da Constituição, da nova ordem pública por ela imposta, e muitas relações particulares, antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, obtêm uma relevância jurídica nova e um conseqüente controle estatal, que já foi chamado de ‘publicização do direito privado’ e, hoje, de direito civil constitucional, a denotar o domínio das linhas de ordem pública constitucional sobre as relações privadas. [...] Interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor inclui-se na chamada ordem pública econômica, cada vez mais importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares.

É certo que o legislador constituinte erigiu a defesa do consumidor à categoria de princípio, quando o elencou no art. 5º, XXXII, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais.

Desse modo, as disposições do Código de Defesa do Consumidor bem se perfilaram à mais escorreita interpretação na norma constitucional, o que é confirmado por Michel Temer ^[04]:

Para a boa interpretação da norma constitucional é preciso verificar, no interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte ao ponto de convertê-las em princípios regentes desse sistema de valoração. Impende examinar como o constituinte posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcançada, exegeticamente, essa valoração, é que teremos os princípios.

Assim, pode-se afirmar que os princípios constantes do Código de Defesa do Consumidor têm seu fundamento de validade na Constituição Federal, corroborando o caráter cogente do referido diploma normativo. Ademais, conforme demonstrado adiante, deve ser asseverado que o CDC é norma de ordem pública e também de relevante interesse social, conforme previsto já em seu art. 1º, caput, que trata das disposições gerais.

2.1.1 O CDC Como Norma de Ordem Pública

Ao se qualificar como norma de ordem pública, o Código de Defesa do Consumidor deixa claro que sua aplicabilidade às relações de consumo independe da vontade dos agentes nela envolvidos, ou seja, a defesa do consumidor, inserido no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal é indisponível e não pode ser afastada, ainda que por vontade deste.

Sobre a matéria, têm relevo as palavras de Cláudia Lima Marques ^[05]:

As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos.

2.1.2 O CDC Como Norma de Interesse Social

Ao definir-se como norma de interesse social, o Código de Defesa do Consumidor traz consigo o objetivo de proteger não somente o consumidor enquanto indivíduo, singularmente considerado, mas a efetiva proteção da coletividade, assim entendida como a pluralidade de sujeitos que possam intervir nas relações de consumo, enfim, praticamente toda a sociedade que, de alguma forma, esteja inserida no mercado consumerista.

Nesse particular, observamos os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno ^[06]:

No que tange, agora especificamente, ao ‘interesse social’, tenha-se em conta que o Código ora comentado visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo.

No mesmo sentido, enuncia Cláudia Lima Marques ^[07]:

O Código de Defesa do Consumidor constitui verdadeiramente uma lei de função social, lei de ordem pública econômica, de origem claramente constitucional. A entrada em vigor de uma lei de função social traz como conseqüência modificações profundas nas relações jurídicas relevantes na sociedade.

2.2 Sujeitos das Relações de Consumo

Nas palavras de Clóvis Beviláqua ^[08], "não há direito sem sujeito", e no direito do consumidor a regra é a mesma. Assim, as relações de consumo são composta por dois sujeitos principais, quais sejam: o consumidor e o fornecedor, previstos nos arts. 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, respectivamente.

Cada um dos referidos sujeitos existe para e em função do outro, ou seja, não haveria motivo para a atividade produtiva, se não houvesse o destinatário da produção, ao passo que só existe consumo na medida em que os bens e serviços ofertados no mercado se tornam essenciais à existência da vida humana.

2.2.1 Conceito de Consumidor

Fugindo à regra seguida pela maioria dos diplomas normativos (especialmente brasileiros), que evitam definir ou conceituar os sujeitos de sua aplicação, deixando que a doutrina e a jurisprudência o façam, o Código de Defesa do Consumidor, até mesmo visando à sua eficácia no ordenamento jurídico pátrio, tratou de trazer já em seu art. 2º, o conceito de consumidor, qual seja:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Verifica-se que o conceito trazido pela lei é bastante amplo, e tem conotação econômica e não jurídica, evitando tornar-se obsoleto e deixar de abarcar todo e qualquer sujeito que atue no mercado de consumo e possa ser inserido na categoria de consumidor.

A afirmação retro encontra amparo na doutrina de José Geraldo Brito Filomeno ^[09]:

Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.

Mister observar que o Código não restringe a qualidade de consumidor à pessoa física, mas o estende também à pessoa jurídica, ampliando o rol dos favorecidos por suas disposições normativas.

O conceito amplo de consumidor também é minuciosamente descrito por Tupinambá Miguel do Nascimento ^[10]:

Assim, consumidor pode ser a pessoa física, o que jamais alguém pretendeu negar. Mas uma pessoa jurídica, devidamente constituída e registrada, com personalidade independente da de seus membros, também pode adquirir, como destinatário final, uma máquina de escrever ou mesas de escritório, ou então servir-se da atividade de um autônomo, que venha lhe reparar a máquina. Esta pessoa jurídica, nestas situações, está abrangida, por ficção jurídica, pelo conceito de consumidor. [...] As sociedades irregulares – as que têm os atos constitutivos formalizados, embora sem o competente e necessário registro – e as sociedades de fato – as que são carentes de atos constitutivos e, logicamente, de registro, por não terem personalidade jurídica, não são consumidores. No entanto, nem por isso as relações de consumo em que, faticamente, participem estão destuteladas pelo Código do Consumidor. As pessoas que as compõem são pessoas físicas e, como tal, são as consumidoras.

2.2.1.1 Consumidor por Equiparação e Coletividade de Consumidores

O CDC considera consumidor não somente o adquirente de determinado produto ou serviço, mas também aquele que o utiliza, embora não o tenha adquirido. Assim, mesmo que entre determinado indivíduo e um fornecedor não tenha havido qualquer relação negocial, mas aquele primeiro utiliza ou usufrui produto ou serviço ofertado ao mercado de consumo por este último, haverá entre ambos relação de consumo, atraindo os direitos e deveres inerentes a cada um dos agentes consumeristas. São os chamados consumidores por equiparação.

O Código de Defesa do Consumidor, ainda prevê, em seu art. 17, que se equiparam a consumidor "todas as vítimas do evento danoso" ocorrido no mercado de consumo e, em seu art. 29, quando inicia o capítulo V, que dá tratamento às práticas comerciais (dentre elas as abusivas), que se equiparam a consumidor, ainda, "todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".

Ainda, além da figura principal de consumidor, assim entendida a pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final (art. 2º, caput), o CDC também considera como consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, como previsto no parágrafo único do referido dispositivo legal.

Entra em cena, portanto, a defesa dos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos, que podem ser objeto de ações coletivas, inclusive intentadas por associações voltadas à proteção dos direitos do consumidor, Ministério Público etc.

Em comentário ao parágrafo único do art. 2º do CDC, enuncia José Geraldo Brito Filomeno ^[11]:

O parágrafo único do comentado art. 2º, porém, trata não mais daquele determinado e individualmente considerado consumidor, mas sim de uma coletividade de consumidores, sobretudo quanto indeterminados e que tenham intervindo em dada relação de consumo. [...] Desta forma, além dos aspectos já tratados em passos anteriores, o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2º do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se, assim, abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores.

2.2.1.2 A Figura do Destinatário Final

O único requisito imposto pelo CDC para que alguém seja considerado consumidor é que este seja o destinatário final do produto ou serviço adquirido ou utilizado. Em outras palavras, significa que, para haver relação de consumo, não basta que o produto ou serviço seja destinado ao insumo da atividade produtiva de outro agente econômico, mas é necessário que lhe seja dada nova destinação, com sua retirada do mercado de consumo.

Assim, se houver entre dois agentes do mercado consumerista relações de cunho negocial, não dispostas sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, pode-se dizer que tal relação será regida pelo Código Civil ou qualquer outra legislação específica, que não o CDC.

Nas relações jurídicas mantidas entre duas pessoas jurídicas, há quase sempre muita dificuldade para se determinar a aplicação do CDC, sob o argumento de que não haveria relação de consumo. No entanto, tal entendimento é equivocado e não merece persistir, em virtude do quanto já exposto. Assim, coube à jurisprudência e à doutrina aclarar os caminhos a serem percorridos pelos operadores do direito, a fim de extirpar toda e qualquer dúvida sobre a imperiosa aplicabilidade do Código de Defesa de Consumidor.

Como dito, a jurisprudência exerceu papel de grande relevância quanto à definição de destinação final do produto ou serviço, hoje já pacificada nos tribunais pátrios, especialmente no STJ ^[12]:

RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DESTINATÁRIO FINAL [...] – Insere-se no conceito de "destinatário final" a empresa que se utiliza dos serviços prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais serviços em benefício próprio, não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva.

A figura do destinatário final encontra amparo no conceito de consumidor de J. M. Othon Sidou ^[13]: "O indivíduo, posto no elo final da economia, que adquire, por compra, coisa para seu proveito próprio".

Assim, a aquisição de bens de capital para o exercício de uma atividade produtiva não estará abarcada pelo Código de Defesa do Consumidor, mas pelo Código Civil Brasileiro (CCB).

Ademais, não pode ser olvidado que para a configuração de uma relação de consumo, deve estar presente o pressuposto básico do direito consumerista, a vulnerabilidade de uma das partes: o consumidor.

Para Cláudia Lima Marques ^[14], "destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo [...], aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza do bem para continuar a produzir na cadeia de serviço".

2.2.1.3 A Corrente Finalista

Abrandando o objetivo precípuo trazido pelo art. 2º do CDC, a corrente finalista entende como consumidor aquele que utiliza ou adquire um bem ou serviço para si, de forma não profissional, impedido de utilizá-lo em sua atividade produtiva.

2.2.1.4 A Corrente Maximalista

Segundo Cláudia Lima Marques ^[15], "os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional".

Desse modo, a interpretação a ser dada ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser a mais ampla e extensa possível, servindo de fundamento maior para o mercado de consumo em si, não se restringindo somente às relações consumeristas de menor complexidade (entre consumidor não-profissional e fornecedor).

2.2.1.5 A Corrente Finalista Aprofundada

Numa simbiose das duas correntes acima mencionadas, consubstanciou-se a corrente finalista aprofundada, surgida a partir do advento do Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB).

Cláudia Lima Marques ^[16] bem discorre sobre o surgimento e afirmação dessa corrente:

Como mencionado na Introdução, desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendência nova entre a jurisprudência, concentrada na noção de consumidor final imediato [...] e de vulnerabilidade (art. 4º, I), que poderíamos denominar finalismo aprofundado. Observando-se o conjunto de decisões de 2003, 2004 e 2005, parece-me que o STJ apresenta-se efetivamente mais ‘finalista’ e executando uma interpretação do campo de aplicação e das normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao consumidor, porém mais finalista e objetivo quanto a atividade ou papel do fornecedor. É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que merece ser saudada. De um lado, a maioria maximalista e objetiva restringiu seu ímpeto; de outro, os finalistas aumentaram seu subjetivismo, mas relativizaram o finalismo permitindo tratar de casos difíceis de forma mais diferenciada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente.

Com boa dose de fundamento legal e doutrinário, firmou-se essa nova corrente, que se põe a analisar caso a caso a existência de relação de consumo, e a identificação de seus agentes, consumidor e fornecedor, sempre voltada para o fundante primeiro do sistema consumerista: a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I).

2.2.2 Conceito de Fornecedor

Diferentemente do que ocorre com o conceito de consumidor, que tanto a lei como a doutrina tentam definir com razoável amplitude, o conceito de fornecedor não é tão debatido. Isso não significa que desmereça atenção dos operadores do direito, pelo contrário. Por sua extrema abrangência, o conceito de fornecedor é merecedor de especial atenção, e desde logo será demonstrada sua importância, tanto assegurada pela legislação como pelos doutrinadores pátrios.

Como dito, o Código de Defesa do Consumidor o conceitua em seu art. 3º:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Percebe-se que o legislador tratou de inserir no artigo transcrito praticamente toda e qualquer forma de atuação no mercado consumerista, não deixando de fora sequer as pessoas físicas que forneçam serviços ou produtos na condição de autônomo ou firma individual.

Nas palavras de João Batista de Almeida ^[17]:

Praticamente, a definição legal esgotou todas as formas de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializada produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade principal. Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante, porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18). O conceito legal de fornecedor engloba também as atividades de montagem, ou seja, a empresa que compra peças isoladamente produzidas para a montagem do produto final (p. ex., automóveis), as de criação, construção, transformação (de matéria-prima em produto acabado), bem como as de importação, exportação e distribuição (p. ex., do atacadista para os pequenos varejistas).

J. M. Othon Sidou ^[18] também conceitua fornecedor, fazendo-o da forma transcrita a seguir: "Comerciante que, com certa habitualidade, fornece ou se obriga a fornecer bens ou serviços peculiares a seu comércio".

Embora a conceituação de Sidou seja bastante concisa, ela traz consigo o requisito essencial para a configuração de um agente de consumo como fornecedor, a saber: a habitualidade, chamada por muitos de não-eventualidade. Portanto, para que alguém seja fornecedor, é necessário que, além de incidir numa das condutas previstas pelo art. 3º do Código, o faça de forma habitual, não-eventual, como exercício de sua atividade profissional.

Amparam a afirmação acima os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno ^[19]:

Tem-se, por conseguintes, que fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ^[20] também traz importante colaboração para a definição de fornecedor, senão vejamos:

Fornecedor é o que está no outro lado da relação jurídica de consumo, prestando as mais diversas atividades entre as quais as de produção, criação, construção, montagem, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º, caput, do Código). Pode ser – e muitas é – uma pessoa física. Também pode ser uma pessoa jurídica de direito público interno ou uma pessoa jurídica de direito privado. Desimporta se é pessoa jurídica nacional ou estrangeira. [...] Por fim, integram o conceito de fornecedor os entes despersonalizados, como as sociedades de fato e as sociedades irregulares.

2.3 Objetos das Relações de Consumo

Ao definir fornecedor, no caput do art. 3º, o CDC o faz mencionando ser aquele que produz, monta, cria, constrói, transforma, importa, exporta, distribui ou comercializa produtos, ou presta serviços. Portanto, não há dúvidas de que os produtos e serviços são os objetos das relações consumeristas. Tanto é assim que o próprio Código tratou de defini-los nos parágrafos primeiro e segundo, do mesmo artigo.

2.3.1 Conceito de Produto

A definição de produto é trazida pelo parágrafo primeiro do art. 3º do CDC, que dispõe: "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial".

O conceito legal de produto é demasiadamente amplo, sendo difícil imaginar um objeto ou coisa que não se enquadre como móvel ou imóvel, material ou imaterial, logrando êxito o Código em expandir sua aplicabilidade às mais diversas relações negociais entre fornecedor e consumidor.

J. M. Othon Sidou ^[21], ao conceituar produto, qualifica-o como "1. Resultado de uma operação econômica; lucro. 2. Resultado de qualquer produção".

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ^[22], de forma mais ampla, também conceitua produto, merecendo transcrição:

Ao conceito de produto, pra fins das relações de consumo, interessa saber que é um bem com determinado conteúdo finalístico. É um bem porque, no sentido genérico, tem aptidão para satisfazer necessidades humanas e, mais do que isto, tem valor econômico e pode ser objeto de uma relação jurídica entre pessoas. Não importa ao conceito se não móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos (art. 3º, § 1º, do Código). De outro lado, agrega-se ao conceito a sua finalidade. É aquele que é suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física, significando tradição da posse (bem alugado, arrendado, leasing, etc.), ou jurídica, esta importando na mudança da titularidade dominical do bem (compra e venda, permuta, etc.).

Como visto, produto é todo e qualquer bem objeto de uma relação jurídica consumerista destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor. Aliás, o termo "bem", mais amplo que o vocábulo "produto", melhor identificaria o primeiro objeto das relações consumeristas. Esta idéia é corroborada por Filomeno ^[23]:

Na versão original da Comissão Especial do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, bem como no texto final aprovado pelo plenário do referido órgão extinto pelo atual governo federal, em todos os momentos se fala em ‘bens’- termo tal que de resto é inequívoco e genérico, exatamente no sentido de apontar para o aplicador do Código de Defesa do Consumidor os reais objetos de interesses nas relações de consumo. Desta forma, e até para efeitos práticos, dir-se-ia que, para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se ‘bens’) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.

2.3.2 Conceito de Serviço

Da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor tratou de conceituar produto, o fez em relação a serviço, estabelecendo em seu art. 3º, parágrafo segundo, o seguinte: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

O conceito trazido pelo Código também é bastante amplo, e busca abarcar a mais extensa gama de atividades desenvolvidas pelos fornecedores, que possam ser objeto de uma relação de consumo. Tal como ocorre com os produtos, assim considerados como objeto das relações consumeristas, praticamente nada escapa à incidência do art. 3º, parágrafo segundo do Código, no que tange à prestação de serviços.

J. M. Othon Sidou ^[24] qualifica serviço como: "Exercício ou desempenho de qualquer atividade, material ou intelectual, pública ou particular, da qual seja esperado algum proveito".

A seu turno, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ^[25], também se dispôs a conceituar serviço:

Serviço é prestação de atividade, é o labor em favor de outrem. Nem toda atividade, porém, ingressa no conceito que interessa à lei de proteção ao consumidor. Primeiro, tem que ser atividade que se localiza no mercado de consumo. E, mais do que isto, atividade remunerada. Aqui, o caráter de ser gratuito o serviço prestado exclui da lei a atividade. Pela onerosidade, o conceito abrange a atividade de autônomos em geral, as atividades ‘de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ (art. 3º, § 2º, do Código, dos órgãos públicos, das concessionárias e permissionárias, e também dos profissionais liberais (art. 14, § 4º), tais como médicos, advogados, farmaceutas, engenheiros, arquitetos, etc.

Complementando a característica remuneratória dos serviços, tal como salientada por Nascimento, Cláudia Lima Marques ^[26], preceitua que:

A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir todos os serviços de consumo é ‘mediante remuneração’. O que significaria esta troca entre a tradicional classificação dos negócios como ‘onerosos’ e gratuitos por remunerados e não-remunerados? Parece-me que a opção pela expressão ‘remunerado’ significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quanto ele paga indiretamente o ‘benefício gratuito’que está recebendo. A expressão ‘remuneração’permite incluir todos aqueles contratos considerados ‘unilaterais’, como o mútuo, assim como na poupança popular, possuem um sinalagma escondido e são remunerados.

Além das relações trabalhistas, expressamente excluídas da aplicação do CDC, também não estão sob o foco do referido diploma as relações de índole tributária ou fiscal, que não configuram, sem dúvida, relações de consumo.

À exceção, verificam-se apenas as tarifas, ou preço público, correspondendo à contraprestação decorrente de efetiva utilização de um serviço disponibilizado (ofertado) ao mercado de consumo.

José Geraldo Brito Filomeno ^[27], discorrendo sobre o tema, faz importante distinção entre serviços, tributos, taxas e contribuições de melhoria, deixando claro que não se confundem e que as três últimas não são objeto de relação consumerista, logo, não se submetem à égide do Código de Defesa Consumidor.

Importante salientar-se, desde logo, que aí não se inserem os ‘tributos’, em geral, ou ‘taxas’ e ‘contribuições de melhoria’, especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária. Não se há de confundir, por outro lado, referidos tributos com as ‘tarifas’, estas sim, inseridas no contexto dos ‘serviços’ ou, mais particularmente, ‘preço público’, pelos ‘serviços’ prestados diretamente pelo Poder Público, ou então mediante concessão ou permissão pela iniciativa privada.

Assim, identificados os sujeitos e objetos das relações de consumo, verificaremos a seguir como se operacionaliza a proteção contratual do consumidor, atendendo aos ditames da Lei n.º 8.078/90.

3 A PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR

Para Friedrich Karl von Savigny ^[28], "contrato é a união de mais de um indivíduo para uma declaração de vontade em consenso, através da qual se define a relação jurídica entre estes".

Merece transcrição também o conceito de contrato de J. M. Othon Sidou ^[29], que o qualifica como o "ajuste entre duas ou mais partes, no sentido da transferência de algum direito e ou sujeição a alguma obrigação".

Para Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ^[30]:

Contrato é espécie de convenção mantida entre duas ou mais pessoas, desde que em pólos de interesses contrapostos e, por isso, relação jurídica, e que tem por fim a constituição, alteração, conservação ou extinção de direitos e obrigações pessoais, com adequação, ou não, a uma das modalidades contratuais previstas e estruturadas em lei.

As relações negociais empreendidas pela sociedade de consumo, ainda que muitas das vezes, de forma informal, se configuram verdadeiros contratos, pois, como defendido por Cláudia Lima Marques ^[31], contém em si todos os objetos formadores desse fenômeno jurídico, a saber: a vontade; o indivíduo; a liberdade de contratar, e, por fim; a definição, criação, transformação ou extinção de direitos e obrigações.

No entanto, fundamentado no princípio básico da vulnerabilidade do consumidor, o CDC traz consigo normas imperativas visando à proteção da parte hipossuficiente nas relações de consumo. Nesse sentido, o legislador deu ao art. 46 do CDC a seguinte redação:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Não obstante o quanto já foi dito sobre as relações de consumo, é mister consignar sua conceituação por Nelson Nery Junior ^[32], que assim as define:

As relações jurídicas que se encontram sob o regime do CDC são as denominadas relações jurídicas de consumo, vale dizer, aquelas que se formam entre fornecedores e consumidores, tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor. Os elementos da relação jurídica de consumo são três: a) os sujeitos; b) o objeto; c) o elemento teleológico. São sujeitos da relação de consumo o fornecedor e o consumidor; são objeto da relação de consumo os produtos e serviços. O elemento teleológico da relação de consumo é a finalidade com que o consumidor adquire o produto ou se utiliza do serviço, isto é, como destinatário final.

Ainda visando à proteção contratual do consumidor, dispõe o art. 47 do CDC:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Portanto, podemos retirar dos artigos transcritos alguns direitos básicos do consumidor, no que tange à sua proteção contratual, tendo em vista sua condição de hipossuficiência nessa relação jurídica. Exsurge, assim, o direito ao conhecimento prévio do consumidor do conteúdo do contrato, o direito a que seu respectivo instrumento seja redigido de forma clara e compreensível e que a interpretação das cláusulas contratuais será sempre mais favorável ao consumidor.

3.1 Conhecimento Prévio do Conteúdo do Contrato

Em seu art. 6º, inciso III, o CDC já previa como direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, nem como sobre os riscos que estes apresentem. Logo, a disposição do art. 46 é um desdobramento do referido dispositivo, e busca garantir ao consumidor o direito ter pleno conhecimento do que e como irá contratar. Todavia, essa informação que lhe é assegurada pela lei deve se dar da forma mais extensa e ampla possível, sob pena de afronta ao CDC.

Sobre a matéria, preleciona Nelson Nery Junior ^[33]:

Dar oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato não significa dizer para o consumidor ler as cláusulas do contrato de comum acordo ou as cláusulas contratuais gerais do futuro contrato de adesão. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do conteúdo do contrato. Não satisfaz a regra sob análise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleológico e finalístico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrerão do contrato, especialmente sobre as cláusulas restritivas de direitos do consumidor, que, aliás, deverão vir em destaque nos formulários de contrato de adesão (art. 54, § 4º, CDC).

Também em comentário ao art. 46, do CDC, esclarece Cláudia Lima Marques ^[34]:

O art. 46 do CDC surpreende pelo alcance de sua disposição. Assim, se o fornecedor descumprir este seu novo dever de dar oportunidade ao consumidor de tomar conhecimento do conteúdo do contrato, sua sanção será: ver desconsiderada a manifestação de vontade do consumidor, a aceitação deste, mesmo que o contrato já esteja assinado e o consenso formalizado.

3.2 Redação Clara e Compreensível

Para ser válido, o contrato de consumo precisa, por força de lei, ser redigido de forma clara e compreensível, a fim de que a parte vulnerável nessa avença tenha plena noção das obrigações que estão sendo contraídas. Logo, se o consumidor não pôde compreender os termos do contrato celebrado com o fornecedor, este último não poderá exigir daquele o cumprimento dos deveres contratados.

Para Nelson Nery Junior ^[35]: "O Código exige que a redação das cláusulas contratuais seja feita de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor para que a obrigação por ele assumida para com o fornecedor possa ser exigível".

É óbvio, conseqüentemente, como menciona Nascimento ^[36], que "o contrato ser redigido de forma compreensível ou sem dificuldade de entendimento deve levar em consideração o grau de cultura do consumidor". De certo, um consumidor que tenha cursado apenas o ensino fundamental não terá a mesma compreensão de um instrumento contratual que uma pessoa com nível superior. "Por isso, o exame deve ser feito casa o caso", como explica Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ^[37].

3.3 Interpretação Mais Favorável ao Consumidor

Partindo da afirmação de que o consumidor é ó pólo mais fraco da relação de consumo, tem-se que os contratos consumeristas serão interpretados sempre em seu favor. Esta norma não está somente impressa no art. 47 do CDC, mas em todo o Código, amoldando-se inclusive aos preceitos constitucionais que regem a matéria.

Segundo Cláudia Lima Marques ^[38]:

O intérprete do mercado de consumo deve necessariamente observar não só a regra do art. 47 do CDC, mas todas as normas do Código que dispõem (incluem) novos direitos e deveres para o consumidor e para o fornecedor. Em outras palavras, o conteúdo do contrato a interpretar não é somente aquele ‘posto’ em cláusulas pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas também todo o contexto anterior que constitui a oferta, isto é, a publicidade veiculada, os prospectos distribuídos, as informações prestadas ao consumidor, as práticas comerciais exercidas, tais como a venda casada, a oferta de prêmios ou brindes especiais para incitar a manifestação de vontade positiva do consumidor etc.

De acordo com Nelson Nery Junior ^[39], "o Código criou novas regras de interpretação dos contratos de consumo, determinando que se faça sempre de modo mais favorável ao consumidor". Ainda segundo o mesmo jurista ^[40]:

Com medida de notável avanço, a norma determinada que a interpretação do contrato como um todo se faça de modo mais favorável ao consumidor. Não apenas das cláusulas obscuras ou ambíguas, como sugerido pelo art. 423, do Código Civil (Lei nº 10406/2002), que, aliás, limita essa prerrogativa ao aderente, nos contratos de adesão. Os princípios da teoria da interpretação contratual se aplicam aos contratos de consumo, com a ressalva do maior favor ao consumidor, por ser a parte débil da relação de consumo.

Pela análise da doutrina citada e transcrita, percebe-se que a interpretação mais favorável ao consumidor residirá não somente nas normas imprecisas, obscuras e ambíguas dos contratos de consumo, mas sim em todo o conteúdo do contrato, harmonizando-o com os princípios básicos do CDC, por sua vez, fundamentados na Carta Política de 1988.

3.4 Proteção Contra Cláusulas Abusivas

Para que se compreenda a amplitude da expressão "cláusulas abusivas", é mister trazer à baila o significado dos vocábulos "cláusula" e "abuso". No dizer de Sidou ^[41], cláusula é "a disposição de um instrumento obrigacional, definidor de seu objeto, condições e preceitos". Para o mesmo autor ^[42], abuso quer dizer a "condição de fato exorbitante ao direito e capaz de gerar ato ilícito".

O Código de Defesa do Consumidor, ainda no capítulo VI, que trata da proteção contratual, elenca, no artigo 51 e seguintes, as cláusulas abusivas, que para o caput do referido artigo, "são nulas de pleno direito".

Para Nelson Nery Junior ^[43], "cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, n.º I, do CDC".

Ainda segundo o referido doutrinador ^[44]:

A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual.

Tendo em vista ser o CDC uma norma de ordem pública, cogente, e por serem as cláusulas abusivas, nulas de pleno direito, a declaração de sua nulidade pode (e deve) se dar a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, inclusive por iniciativa própria do Poder Judiciário (ex officio), ainda que não instado a fazê-lo pelas partes. Esta medida se coaduna com as raízes constitucionais fundamentais da defesa do consumidor, e encontra previsão já no art. 1º do Código de Defesa do Consumidor.

É a posição defendida por Cláudia Lima Marques ^[45]:

O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores.

Ressalte-se que, diferentemente do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor não faz diferenciação entre nulidade relativa e nulidade absoluta, pois o direito contratual voltado às relações de consumo está acima da vontade dos contratantes, e seu conteúdo é de inarredável aplicação. Nesse sentido, presente abusividade no conteúdo de qualquer cláusula contratual, sua nulidade será absoluta. E sendo nula de pleno direito, de acordo com o texto legal, a declaração de sua nulidade produzirá efeitos ex tunc (retroativos), pois torna inexistente e sem qualquer eficácia a declaração de vontade do consumidor.

Tem relevância, neste momento, o fenômeno da relativização da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), tendo o direito consumerista erigido uma nova ordem contratual, diferenciada daquela preconizada pelo Direito Civil, de caráter eminentemente privatista. Nas palavras de Cláudia Lima Marques ^[46], "esta nova concepção de contrato trouxe como reflexo a possibilidade do poder estatal, seja através do legislador, seja através do controle judicial ou administrativo, proibir determinadas cláusulas abusivas nos contratos de massa [...]". Estamos diante, assim, de um novo dirigismo contratual, em que o papel interventor do Estado se mostra sempre voltado para a proteção da parte mais fraca nas relações de consumo: o consumidor.

A vontade das partes, até então o único fator propulsor das relações contratuais, perde espaço para o império da lei, que dita as regras a serem seguidas pelos contratantes, prevendo, desde já, a sanção para as hipóteses de sua inobservância.

De acordo com o princípio consumerista básico, de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, as cláusulas que privilegiarem a posição do fornecedor, obrigatoriamente, serão declaradas nulas, importando não na nulidade do contrato como um todo (art. 51, § 2º, do CDC), em atendimento ao princípio da preservação do contrato, mas em sua revisão, a favor do consumidor.

Não por acaso, segundo Cláudia Lima Marques ^[47], "o postulado da força obrigatória dos contratos encontra-se muito modificado pelas novas tendências sociais da noção de contrato. O papel dominante agora é o da lei, a qual com seu intervencionismo restringe cada vez mais o espaço para a autonomia da vontade".

O art. 51 do CDC e seus dezesseis incisos, por sua ótima clareza didática, deixa nítido que o objetivo do legislador é a proteção do consumidor, elencando diversas modalidades de cláusulas abusivas. O referido rol, contudo, não é exaustivo, mas exemplificativo, observada a expressão "entre outras", constante do caput do referido dispositivo. No mesmo sentido se posiciona Nelson Nery Junior ^[48]:

Atendendo aos reclamos da doutrina, o CDC enunciou hipóteses de cláusulas abusivas em elenco exemplificativo. [...] Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição das partes no contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção do consumidor. [...] Como a cláusula abusiva é nula de pleno direito (CDC, art. 51), deve ser reconhecida essa nulidade de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento da parte ou interessado.

Tal como ocorre com o caput e incisos do art. 51 do CDC, seu parágrafo primeiro traz consigo uma relação de situações, se verificadas nos contratos de consumo, assegurarão vantagens exageradas ao fornecedor, em detrimento do consumidor. O mencionado rol, contudo, é apenas exemplificativo, pois haverá vantagens verificadas em casos concretos que certamente não estarão elencadas ali. Dentre essas vantagens, citamos: a ofensa aos princípios fundamentais do sistema; a ameaça do objeto ou equilíbrio do contrato, e; a onerosidade excessiva para o consumidor.

No primeiro caso, o intérprete do contrato deverá ter em mente o conteúdo dos arts. 4º e 6º do Código, bem como o fundamento constitucional que lhes dá plena eficácia. Quanto ao equilíbrio e objeto do contrato, não é necessário que sejam efetivamente desrespeitados, mas somente ameaçados. Neste caso, por força do art. 51, § 1º, II, do CDC, presumir-se-á exagerada a vantagem auferida pelo fornecedor. Já em relação à onerosidade excessiva para o consumidor, sua presença no contrato poderá ensejar sua revisão ou modificação por parte do Poder Judiciário. Mostrando-se inócuas tais medidas, será imperiosa a declaração de nulidade da cláusula, ainda que isto resulte na invalidade do contrato. Em respeito ao princípio da conservação do contrato, prestigiado pelo próprio Código, este traz consigo alguns critérios a serem observados nos casos de suposta onerosidade excessiva, a saber: a natureza e o conteúdo do contrato; o interesse das partes, sempre observado o caráter de ordem pública e interesse social do CDC e; as circunstâncias peculiares ao caso.

Quanto à revisão das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais às partes ou que imponham aos contratantes onerosidade excessiva, em razão de fatores supervenientes, sua possibilidade já estava prevista no art. 6º, V, do CDC. No entanto, não somente por fatos futuros e incertos, que gerem desequilíbrio entre fornecedor e consumidor, poderá ser modificado o contrato. É o que preleciona Cláudia Lima Marques ^[49]:

Efetivamente, o caráter de abusividade da cláusula é concomitante com a formação do contrato, logo, nenhuma ligação tem com as chamadas causas de revisão do contrato por fatores supervenientes (regime diferenciado no CDC, por força do art. 6º, V). A identificação dessa abusividade, exercício de aplicação/subsunção da lei e de interpretação do contrato como um todo e das práticas comerciais, é que pode ser posterior à formação do contrato, como a fotografia atual de um fato já existente. Em sem segundo lugar, a abusividade da cláusula não depende da boa ou má-fé subjetiva do fornecedor que a impôs ao consumidor. Talvez o fornecedor nem saiba que tal cláusula é contrária ao espírito do CDC ou mesmo expressamente proibida na lista do art. 51, talvez nem tenha ele redigido o contrato, cujo conteúdo pode até ser determinado por outra norma de hierarquia inferior (portaria, medida provisória etc.), mas mesmo assim permanece o caráter abusivo da cláusula.

Logo, para que uma cláusula seja considerada nula e tenha sua eficácia sustada, não importa o momento em que a nulidade tenha sido incluída no conteúdo ou se manifestado na execução do contrato. Se a cláusula era preexistente e de sua aplicação resulta disparidade entre consumidor e fornecedor, a declaração de sua nulidade, inclusive com efeitos ex tunc, é medida que se impõe. Por outro lado, se o desequilíbrio entre as partes se exteriora no curso do cumprimento do contrato, ainda que a respectiva cláusula tenha sido inserida no respectivo instrumento por vontade de ambos os contratantes, o reconhecimento e declaração de sua nulidade é inafastável, e deve ser levado a termo pelo seu intérprete. Nesse caso, ressalte-se, não é a nulidade que é superveniente. Ela já estava presente na formação do contrato. Apenas seus efeitos é que decorrerão de acontecimentos futuros, ensejando o desequilíbrio contratual que deverá ser combatido a requerimento de uma das partes ou ainda de ofício pelo Poder Judiciário. Por isso o efeito retroativo da declaração da nulidade da cláusula abusiva, pois tal característica lhe era inerente, desde o nascimento do contrato e não poderia vincular as partes.

Para fundamentar tal entendimento, volta-se ao Norte regulador das relações de consumo (vulnerabilidade do consumidor e sua efetiva proteção pelo ordenamento jurídico) e à natureza cogente do CDC. Conforme Cláudia Lima Marques ^[50], "estas cláusulas eram e são combatidas por ferirem a ordem pública, os bons costumes, por privarem de todo efeito o ato ou por sujeitá-lo ao arbítrio de uma das partes".

3.5 Contratos de Adesão

Dado o crescimento da sociedade de consumo, tornou-se necessário elaborar contratos que pudessem ser celebrados de forma massificada, contendo formulários com cláusulas estabelecidas previamente, imprimindo maior celeridade ao comércio e às relações de forma geral.

Vale transcrever a lição de Cláudia Lima Marques ^[51]:

A revolução industrial trouxe consigo a revolução do consumo. Com isso, as relações privadas assumiram uma conotação massificada, substituindo-se a contratação individual pela coletiva. Os contratos passaram a ser assinados sem qualquer negociação prévia, sendo que, mais e mais, as empresas passaram a uniformizar seus contratos, apresento-os aos seus consumidores como documentos pré-impressos, verdadeiros formulários.

A origem do termo "contrato de adesão", é narrada por Alinne Arquette Leite Novaes ^[52]: "O contrato de adesão, assim denominado pelo doutrinador francês Raymond Saleilles, em 1901, para designar um fenômeno que j[a vinha ocorrendo desde o final do século passado, foi a máxima repercussão, no mundo jurídico, da chamada massificação das relações contratuais."

Seguindo a tradição já referida em tópicos anteriores, o Código de Defesa do Consumidor trouxe consigo, em seu art. 54, também a definição legal de contrato de adesão, a saber:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

O conceito trazido por Cláudia Lima Marques ^[53] também merece destaque:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pro parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. [...] Realmente, no contrato de adesão não há liberdade contratual de definir conjuntamente os termos do contrato, podendo o consumidor somente aceitá-lo ou recusá-lo.

3.5.1 Supressão da Fase de Negociações Pré-Contratuais

Observadas as características acima expostas, resta claro, portanto, que o contrato de adesão é aquele que tem seu conteúdo ditado exclusivamente pelo fornecedor (proponente), e cabe ao consumidor tão somente decidir por aceitá-lo, contratando, ou rejeitá-lo, exercendo sua faculdade de não contratar. Esse modelo contratual elimina a negociação inter partes do negócio jurídico, pois já não lhes não era permitido interferir no conteúdo do contrato, alterando, acrescentando ou suprimindo cláusulas. Cabe ao aderente tão somente a faculdade de contratar ou não, aceitando as condições impostas pelo proponente.

Para J. M. Othon Sidou ^[54],

O que caracteriza portanto o contrato de adesão, segundo De Page, é a ausência de negociações prévias com vista ao acordo de vontades. Porque, como acentua Martinho Garcez Neto, ao contratante que adere não resta outra alternativa, além de aceitar as condições ditadas ou perder o contrato.

Sobre a matéria têm ímpar relevância os ensinamentos de Orlando Gomes ^[55]:

A figura jurídica nomeada contrato de adesão apresenta-se sob duplo aspecto, conforme o ângulo de que seja focalizada. Considerada na perspectiva da formulação das cláusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, recebe a denominação de condições gerais dos contratos e é analisada à luz dos princípios que definem a natureza desse material jurídico. Encarada no plano da efetividade, quanto toma corpo no mundo da eficácia jurídica, é chamada contrato de adesão e examinada no prisma do modo por que se formam as relações jurídicas bilaterais. A bem dizer, a cumulação dos dois aspectos significa que se apresentam como dois momentos lógica e cronologicamente diversos do mesmo fenômeno No primeiro momento, o empresário formula o esquema contratual abstrato, redigindo as cláusulas do conteúdo das relações contratuais que pretende concluir uniformemente com pessoas indeterminadas. No segundo momento, o eventual cliente da empresa adere a esse esquema, travando-se entre os dois uma relação jurídica de caráter negocial, com direitos e obrigações correlatas, sem qualquer conexão jurídica com os outros vínculos que, do mesmo modo e com igual conteúdo, se formam com distintos sujeitos.

Embora o contrato de adesão, devido à sua natureza e por suprimir a fase de negociação pré-contratual, tenha inovado na forma de contratar, este não se configura nova modalidade de contrato, como preleciona Cláudia Lima Marques ^[56]:

O contrato de adesão não é uma espécie nova e independente de contrato, trata-se de contratos de compra e venda, contratos de transporte, contratos de locação e outros mais variados tipos de contratos, em que se usa, sim, um método comum de contratação, o de oferecer o instrumento contratual já impresso, prévia e unilateralmente elaborado, para a aceitação do outro parceiro contratual, o qual simplesmente ‘adere’ à vontade manifestada no instrumento contratual.

3.5.2 Eliminação da Autonomia da Vontade

Percebe-se com razoável facilidade que o contrato de adesão pôs termo à autonomia da vontade, muitas vezes deixando o consumidor ao alvedrio do fornecedor, que detinha em suas mãos os bens objeto dos desejos daquele e impunha as condições para contratar.

Esta afirmação é confirmada por Humberto Theodoro Júnior ^[57]:

Um dos fatos que comprometeram o prestígio da autonomia de vontade foi a proliferação, nos últimos tempos, dos chamados ‘contratos de adesão’, ou seja, daqueles em que a notória superioridade econômica e jurídica de uma das partes leva à imposição de todas as cláusulas do negócio sem qualquer possibilidade de discussão pela parte mais fraca. A esta cabe somente aderir ou não aderir ao contrato, como um todo. Às vezes nem mesmo a abstenção do contratante mais fraco é possível, pela essencialidade dos serviços e bens ou pelo monopólio detido em mãos do outro contratante.

No mesmo diapasão, Orlando Gomes ^[58] deixa claro que "o regulamento ditado unilateralmente pelo predisponente pode ser desvantajoso para o aderente. A lesão ao interesse de não ser sacrificado está em relação direta com a posição de inferioridade econômica em que este se encontra ao aceitá-lo".

3.5.3 A Busca pela Preservação do Equilíbrio Contratual

Ao legislador e à jurisprudência coube, portanto, com fulcro no princípio de que o consumidor é vulnerável no mercado de consumo, buscar o equilíbrio entre as partes do contrato, visando à plena proteção da parte mais fraca: o consumidor. Nesse objetivo, foram redigidos os parágrafos primeiro a quarto do art. 54 do CDC, segundo os quais: a) a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato; b) nos contratos de adesão, admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor; c) os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor, e; d) as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Comentando os referidos dispositivos, enuncia Nelson Nery Júnior ^[59]:

A doutrina, de há muito, vem preconizando a idéia de que a mera inserção de cláusula no formulário nem por isso deixa de caracterizar o contrato como sendo de adesão. [...] O principal objetivo da norma é fazer com que não sejam desfigurados os contratos de adesão dos quais constem uma ou algumas cláusulas manuscritas ou datilografadas, acrescentadas ao formulário já impresso. [...] O Código permite a cláusula resolutória nos contratos de adesão, mas restringe sua aplicação, pois só está permitida a cláusula resolutória alternativa. [...] A resolução do contrato de consumo, prevista por cláusula constante do formulário de adesão, não poderá ficar na esfera de decisão do fornecedor. [...] Tanto os contratos concluídos por escrito como também os celebrados verbalmente podem ser contratos de adesão se verificados os requisitos da lei. [...] As ‘letras miúdas’, quase sempre ilegíveis por pessoa com razoável nível de visão, não são mais admitidas pelo sistema do Código, pois os formulários deverão ser impressos com caracteres legíveis.

O Ministro do STJ, Carlos Alberto Menezes Direito ^[60], em decisão que prestigiou a defesa do consumidor diante de cláusula constante de contrato de adesão de notória nulidade e desrespeito aos ditames do CDC, consignou em seu voto o seguinte:

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO – COMPETÊNCIA – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – SFH – ASSOCIAÇÃO DE EMPRÉSTIMO – 1. A jurisprudência desta Corte já está consolidada no sentido de que, tratando-se de contrato de adesão, submetido às regras do Código de Defesa do Consumidor, e importando a cláusula de eleição de foro prejuízo à defesa do aderente, pode o Juiz declinar de ofício da competência, visando a proteção do consumidor. O posicionamento também se aplica ao contrato submetido às regras do Sistema Financeiro da Habitação e firmado por Associação de Poupança e Empréstimo. 2. Agravo regimental desprovido.

A doutrina também tem se esmerado no sentido de proclamar e defender a interpretação dos contratos de adesão de forma mais favorável ao consumidor, por exemplo, nas palavras de Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ^[61], segundo o qual "as cláusulas dos contratos de adesão devem ser interpretadas sempre de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47). Trata-se de interpretação contra proferentem, feita contra quem redigiu o contrato".

4 CONTRATOS BANCÁRIOS E SUA SUJEIÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Não se tem certeza da data do surgimento da atividade bancária, contudo, afirma Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum ^[62] que "não se estaria exagerando ao afirmar que, desde o surgimento do dinheiro, isto é, remontado à Antiguidade, já estariam presentes na sociedade algumas práticas tidas – atualmente – como bancárias".

Sobre a evolução dos bancos enfatiza o mesmo autor ^[63]:

No século XIX, com o advento da Revolução Industrial, restou consolidado o capitalismo como sistema dominante, atingindo, então, os Bancos um desenvolvimento, fazendo com que os mesmos, em pouco tempo alcançassem o status de empresas internacionais, indispensáveis à economia de qualquer nação. Vindo o século XX, os Bancos diversificaram suas atividades, oferecendo aos clientes (e não clientes) uma vasta gama de produtos e serviços (contas, aplicações, empréstimos, consórcios, previdências, seguros etc.) que, como falado, já fazem parte do cotidiano dos cidadãos urbanos/modernos.

A massificação das relações consumeristas, por sua magnitude, atingiu também os produtos e serviços ofertados pelos bancos ao mercado de consumo de modo geral, aí inseridos os clientes da respectiva instituição financeira e também aqueles que não o são. Surgem assim, as operações bancárias.

Para Arnaldo Rizzardo ^[64],

A atividade principal dos bancos se desenvolve nas chamadas operações bancárias, consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósito, descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica. [...] O significado envolve, também, a contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a escrituração, de modo a não permitir margem a dúvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações. Abrange a contabilização das relações entre o banco e os clientes.

As operações bancárias podem ser fundamentais e acessórias. Fundamentais quando visam à intermediação do crédito e acessórias quando voltadas à captação de fundos, responsabilidades e obrigações para com os clientes.

Seguindo a doutrina do professor Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum ^[65], podemos ainda identificar as características das operações bancárias, quais sejam: "o seu conteúdo econômico e, como não poderia deixar de ser, o fato de reunir como partes do negócio um cliente e, de outro lado, o Banco. Verificada a presença de tais características, estar-se-á, inegavelmente, diante de uma relação bancaria (cliente-Banco)".

Os negócios jurídicos realizados entre as instituições financeiras e os consumidores se materializam por meio de contratos, logo o motivo de se falar em contratos bancários, que nas palavras de Arnaldo Rizzardo ^[66], têm no crédito "o seu objeto e a razão de sua existência".

O crédito, por sua vez, é o "lastro de confiança imprescindível a consecução de qualquer empréstimo", no conceito de J. M. Othon Sidou ^[67].

Acerca do crédito têm relevância as palavras de Arnaldo Rizzardo ^[68]:

Os bancos são os mediadores do crédito. Quando realizam uma operação ativa, obrigam-se a uma prestação que consiste em conceder o crédito, Sendo passiva a operação, o cliente é que dá o crédito. [...] O crédito é definido como toda a operação monetária pela qual se realiza uma prestação presente contra a promessa de uma prestação futura. Marca o crédito, por conseguinte, a existência de um intervalo de tempo entre uma prestação e uma contraprestação correspondente. É indispensável a confiança de parte do que fornece o crédito na solvência do devedor. Aliás, a palavra crédito é originária do latim credere, com o significado de confiança.

4.1 As Atividades e Operações Bancárias Entendidas Como Prestação de Serviços

O Código de Defesa do Consumidor dispõe em seu artigo 3º, parágrafo 2º, que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração [...]". À primeira vista, embora se possa imaginar que as atividades e operações bancárias estejam sob a égide do CDC, não se poderia afirmar isso categoricamente.

No entanto, o próprio Código complementa o alcance de suas disposições esclarecendo que configura serviço "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Quanto ao fato de serem remuneradas as atividades bancárias, preleciona Eduardo Gabriel Saad ^[69]:

Remunerar, no caso, tem significação muito ampla. Não se reduz, apenas, à retribuição paga pelo serviço recebido; é, em verdade, a vantagem pecuniária obtida pelo fornecedor e representada por taxas, lucros, juros etc. Na edição anterior, chegamos a pensar que serviço, no caso, era restrito a umas tantas operações que tinham, como contraprestação, a remuneração paga pelo consumidor. Depois de meditar sobre o assunto, concluímos que, na hipótese do § 2º do art. 3º deste Código, serviço é mais abrangente, pois reúne todas as atividades que visem ao lucro e desenvolvidas nas áreas que menciona.

Conclui-se, assim, que são consideradas serviços aquelas atividades prestadas pelos fornecedores de forma aparentemente gratuita, mas que, se observadas mais a fundo, são remuneradas de forma indireta pelo consumidor individual, ou têm seu custo distribuído entre a coletividade de consumidores.

Sobre a mesma matéria também têm relevo os dizeres de Cláudia Lima Marques ^[70]:

A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir todos os serviços de consumo é ‘mediante remuneração’. O que significa esta troca entre a tradicional classificação dos negócios como ‘onerosos’ e gratuitos por remunerados e não-remunerados? Parece-me que a opção pela expressão ‘remunerado’ significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, ma a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quanto ele paga indiretamente o ‘benefício gratuito’ que está recebendo. A expressão ‘remuneração’ permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço de consumo. Aqueles contratos considerados ‘unilaterais’, como o mútuo, assim como na poupança popular, possuem um sinalagma escondido e são remunerados.

É certo que só se excluíram do rol de serviços abarcados pelo CDC, e logo da condição de serem consideradas serviços bancários, aquelas atividades que, embora remuneradas, por força de regulamentação própria, decorrem das relações de caráter trabalhista e, portanto, estão sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

José Geraldo Brito Filomeno ^[71] bem discorre sobre o tema:

E, efetivamente, fala o § 2º do art. 3º do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor em ‘serviço’ como sendo ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista’. [...] Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços. Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde etc.

Houve manifestação de parte da doutrina em sentido contrário, afirmando que as operações e atividades bancárias não integrariam o rol dos serviços elencados no CDC, o que inclusive, será objeto de estudo apartado, mais adiante. No entanto, fez-se calar toda voz dissonante da boa interpretação da lei, merecendo transcrição os ensinamentos de Cláudia Lima Marques ^[72]:

O sistema do CDC não distingue entre ‘operações’ e ‘serviços’, distinção existente apenas na legislação especial bancária. No sistema do CDC, por sua natureza, as operações bancárias são espécie do gênero serviços, atividades operativas, de administração, organização, captação e de banco de natureza comercial e profissional inconteste na doutrina e na legislação. No sistema do CDC, por sua ratio legis de inclusão de relações jurídicas desequilibradas e com a presença de um vulnerável a necessitar proteção especial, não se distingue entre consumidores e usuários, nem entre serviços materializados e vinculados a produtos e fazeres totalmente imateriais, nem entre produtos materiais e imateriais, economicamente destrutíveis ou não, mas sim entre serviços e produtos, incluindo todos os produtos juridicamente consumíveis, úteis e economicamente valorados, mesmo que imateriais, incluindo todos os serviços, fazeres juridicamente consumíveis, úteis e economicamente valorados, mesmo que o simples uso, a simples organização, a simples intermediação, a simples informação, a simples conduta anexa a uma finalidade valorada no atual mercado. [...] Os complexos serviços bancários encontram-se incluídos dentre os serviços valorados no mercado de consumo, são serviços auxiliares ao consumo e per se oferecidos aos consumidores leigos, a eles aplicando a Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), especialmente às relações massificadas, de adesão e essenciais ao homo economicus atual.

Realmente, não há dúvida sobre a natureza consumerista dos serviços bancários, atraindo para as relações jurídicas firmadas entre as instituições financeiras e os consumidores a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, mormente por expressa disposição do artigo 3º, parágrafo segundo da lei.

José Geraldo Brito Filomeno ^[72], citando Nelson Nery Junior, acrescenta:

Diante dessas ponderações, por conseguinte, e conforme a síntese elaborada por Nelson Nery Jr., caracterizam-se os serviços bancários como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, a saber: a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serrem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação.

Há ainda aqueles ^[73] que consideram o crédito ofertado pelos bancos como ao mercado de consumo como um produto, materialmente consubstanciado no dinheiro, senão vejamos:

[...] afora serem as atividades bancárias previstas, expressamente, pelo Código do Consumidor como atividades econômicas e de relações de consumo, constituem-se em basicamente duas operações principais: concessão de crédito, cujo produto é o ‘dinheiro’, e assim é tratado além de apregoado pelos responsáveis pelas instituições financeiras; e prestação de serviços aos consumidores, quer no recolhimento de tributos ou outros pagamentos a crédito de terceiros, quer no próprio exercício de sua atividade precípua.

Trazem importante contribuição para este tópico as palavras de Cláudia Lima Marques:

O dinheiro não é um produto-fim, mas sim um instrumento para o atendimento das necessidades do consumidor, um produto-meio, como muitos outros que não se destroem no momento de sua utilização, e é considerado bem juridicamente consumível. Neste sentido, tanto o dinheiro, como o crédito é um produto economicamente relevante na sociedade pós-moderna, como considera parte da jurisprudência.

Pelo conteúdo acima, conclui-se, sem margem a outra interpretação, que as atividades e operações bancarias se subsumem, sim, ao conceito de serviços trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, atraindo para as relações firmadas entre os bancos e os consumidores todos os princípios relativos à proteção deste último.

4.2 A Classificação dos Bancos e Demais Instituições Financeiras Como Fornecedores

Uma vez entendidas as operações e atividades bancárias como serviços, à luz do Código de Defesa do Consumidor, não há dúvida quanto ao papel de fornecedor ocupado pelas instituições financeiras, já que o artigo 3º do CDC considera fornecedor todo aquele que desenvolva atividades de comercialização de produtos ou prestação de serviços.

As dúvidas que poderiam surgir sobre o tema foram elucidadas por Cláudia Lima Marques ^[74], que bem discorreu acerca do assunto:

A caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor, sob a incidência do CDC, parece-nos, pois, confirmada e inegável. [...] Efetivamente, para efeitos da defesa do consumidor, os bancos e as outras instituições financeiras são considerados fornecedores de fazeres economicamente relevantes para o destinatário final (consumidor), estando incluídos no real conceito de fornecedor do CDC.

Não há fundamento legal, doutrinário ou jurisprudencial que afaste a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações mantidas entre as instituições financeiras e os consumidores, pois a lei é clara. Tanto é verdade que os artigos 52 e 53 do CDC do fornecimento de produtos e serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, alienações fiduciárias em garantia e os consórcios de produtos duráveis, atividades precípuas das instituições financeiras e bancos em geral.

Este entendimento é corroborado por Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ^[75]:

As instituições financeiras prestadoras de serviço ao público são fornecedoras, devendo ser aplicado o CDC às relações jurídicas decorrentes de suas atividades. Tanto assim é que o art. 52 estabelece que, nos contratos envolvendo outorga de crédito ou financiamento, os fornecedores, prévia e adequadamente, devem prestar aos consumidores as informações contidas nos seus respectivos incisos.

Analisando e interpretando o caput do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor, a única conclusão plausível a que se pode chegar é que as instituições financeiras são, sem qualquer vacilo, fornecedores. Observe-se que geralmente são pessoas jurídicas, públicas (Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal etc.) ou privadas (Bradesco, Itaú, Unibanco etc.), nacionais ou estrangeiras e, desenvolvem, com toda certeza, atividades de comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Confirmando a consideração acima, enuncia Nelson Nery Junior ^[76]:

Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quanto recebem tributos mesmo de não cliente, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computador etc. Podem os bancos, ainda, celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de valores, igualmente enquadrável no conceito de relação de consumo. Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços.

Por fim, atualmente pode-se afirmar, com razão, que as instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedor, estando sujeitas ao regime do CDC.

4.3 O Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.591 pelo Supremo Tribunal Federal

Como ressaltado desde o início, vozes se levantaram a fim de afastar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, sob a alegação de que sua regulamentação caberia ao Conselho Monetário Nacional. Nesse sentido, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF – ajuizou (patrocinada, dentre outros, por Ives Gandra da Silva Martins), a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2591.

Após infindáveis discussões jurisprudenciais e doutrinárias, além de muita especulação política, a mencionada ADI foi julgada improcedente pelo STF, por maioria de votos, vencidos parcialmente o Ministro Carlos Velloso (relator) e o Ministro Nelson Jobim.

A ementa do julgado, que representa um marco na proteção dos direitos do consumidor no Brasil, devidamente assegurada pelo Supremo Tribunal Federal ^[77], assim restou consubstanciada:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.

Verdadeiramente, o Supremo Tribunal Federal pôs uma pá de cal sobre as divergências que se avolumavam nos Tribunais Regionais e Estaduais e fez calar as vozes que soavam em dissonância aos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal de 1988, assegurando a incidência das normas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários firmados com as instituições financeiras. Para estas, ecoou o contido no início da ementa do julgado ^[78], que merece transcrição, dada sua importância na efetivação da defesa e proteção dos interesses dos consumidores:

[...] 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. [...].

4.4 O Projeto de Lei n.º 143/06 – Taxa de Juros e Incidência do Código de Defesa do Consumidor

Após a tentativa de excluir os contratos bancários da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que restou frustrada graças à improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2591 pelo Supremo Tribunal Federal, as instituições financeiras buscam agora, por intermédio do Poder Legislativo, excetuar da incidência do CDC as taxas de juros incidentes em empréstimos e em aplicações financeiras.

Para tanto, se valem do Projeto de Lei n.º 143/06, de autoria do Senador Valdir Raupp, do PMDB de Rondônia, que visa a incluir um parágrafo no artigo 3º do CDC, com a seguinte redação: "O disposto no presente Código não se aplica em relação ao custo das operações ativas ou à remuneração das ações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro, que obedecerá a legislação específica".

O referido Projeto de Lei recebeu parecer favorável da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado, cuja relatoria incumbiu ao Senador Expedito Junior, do PR, também de Rondônia.

Não há dúvida de que tal iniciativa vai de encontro aos princípios elencados no Código de Defesa do Consumidor, dentre eles: o do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo; a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, além de desrespeitar o equilíbrio contratual garantido pelo CDC.

Ao que parece, está longe de ser assegurada, definitivamente, a eficácia dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal. O movimento de defesa dos direitos do consumidor, ajudado pelo Ministério Público e demais órgãos do Poder Público em geral ainda terá muitas batalhas a ser travadas em defesa da Constituição e do Código de Defesa do Consumidor, no que tange à sua aplicabilidade contra o que se poderia chamar de "o braço mais forte do empresariado brasileiro": os bancos.

Resta esperar que, no final, se mantenha vivo o interesse do legislador constituinte, consubstanciado no art. 5º, XXXII, da Carta Política de 1988, que dispõe: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

5 CONCLUSÃO

Ante a pesquisa realizada, é possível afirmar a relevância do tema em questão, que ainda requer esforços do Poder Público e também da iniciativa privada, bem como do chamado Terceiro Setor (Organizações Não Governamentais – ONG’s), para que seja alcançado o ideal de defesa do consumidor traçado na Constituição Federal de 1988.

O Código de Defesa do Consumidor soa em consonância com a Constituição (art. 5º, XXXII) e é claro ao inserir na categoria de fornecedor todos aqueles que exerçam atividade de comercialização de produtos ou prestação de serviços. O CDC ainda insere como objeto das relações de consumo as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, não deixando dúvidas sobre sua aplicabilidade nas relações firmadas entre os consumidores e as instituições financeiras.

É de se levar em consideração que, se o legislador constituinte inseriu tal matéria no rol dos direitos e garantias fundamentais, tal observância é obrigatória para o legislador ordinário e também para o Poder Judiciário, que não podem (devem) se quedar inertes ao objetivo da Constituição Federal. Não obstante, por ser o Código de Defesa do Consumidor uma norma de ordem pública, e de interesse social, é de se ressaltar que sua aplicabilidade às relações de consumo (inclusive aquelas que envolvam as instituições financeiras) independe da vontade das partes, devendo, sempre, ser levada a termo pelo aplicador e intérprete da lei.

É indubitável a disparidade existente entre fornecedores e consumidores no mercado de consumo, motivo pelo qual o primeiro princípio trazido pelo CDC é o do reconhecimento da vulnerabilidade destes em relação àqueles. O ideal de sociedade de consumo teria em pé de igualdade seus agentes (consumidor e fornecedor), tornando desnecessária a atuação do Estado na defesa de um em detrimento do outro. No entanto, a sociedade brasileira parece estar ainda muito distante dessa realidade.

Assim, espera-se que os preceitos trazidos com a Carta Magna sejam respeitados pelo Congresso Nacional e pelo Poder Judiciário, garantindo-se, perpetuamente, a proteção dos direitos do consumidor.

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Notas

SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Contratos Bancários. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2004, p.50.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. [et al.]. 8ª ed. rev. ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2004, p.23
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. [et al.]. 2ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.61
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 16ª ed. rev. e atual., São Paulo: Editora Malheiros, 2000, p.22
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.60
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código...,p.27
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.61
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 3ª ed. rev. e atual. por Prof. Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, p.57
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.27
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1991, p.21
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.38
RESP 488274 – MG – 3ª T. – Rel.ª Minª. Nancy Andrighi – DJU 23.06.2003 – p.367
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1990, p.135
MARQUES, Cláudia Lima... Comentários..., p.83
Ibid, p.84
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.85
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.41
SIDOU, J.M. Othon. Dicionário..., p.260
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.43
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários..., p.22
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário..., p.446
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários..., p.23
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.48
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário..., p.518
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários..., p.25
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.114
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.49
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Apud MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.41
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário..., p.139
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários..., p.57
Ibid, p.41
JUNIOR, Nelson Nery. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentados pelos Autores do Anteprojeto. [et al.]. 8ª ed. rev. ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2004, p.540
JUNIOR, Nelson Nery. Código..., p.542
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.633
Ibid, p.543
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários..., p.65
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários..., p.65
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.645
JUNIOR, Nelson Nery. Código..., p.544
Ibid, p.545
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário..., p.103
Ibid, p.06
JUNIOR, Nelson Nery. Código..., p.558
Ibid, p.558
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.693
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos..., p.226
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos..., p.230
JUNIOR, Nelson Nery. Código..., p.561
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.697
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.696
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos..., p.09
NOVAES, Alinne Arquette Leite. A Teoria Contratual e o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.98
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos..., p.58
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GOMES, Orlando. Contrato de Adesão: condições gerais dos contratos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1972, p.04
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JÚNIOR, Humberto Theodoro. O Contrato e Seus Princípios. 2ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1999, p.26
GOMES, Orlando. Contrato..., p.106
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STJ – AGA 466606 – DF – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 10.03.2003
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p.209
SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Contratos..., p.03
Ibid, p.05
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 3ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.16
SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Contratos..., p.50
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos..., p.18
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário..., p.154
Ibid, p.18-19
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora LTr, 1997, p.94
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p. 114
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.49
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.118
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código..., p.50
Ibid, p.51
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários..., p.117
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código..., p.09
JUNIOR, Nelson Nery. Código..., p.526
STF - ADI 2591 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso – DJ 29.09.2006
STF - ADI 2591 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso – DJ 29.09.2006

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Alexsandro Gomes de Oliveira

Bacharel em Direito pela PUC/PR. Advogado. Especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUC/PR

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OLIVEIRA, Alexsandro Gomes de. O Código de Defesa do Consumidor e os contratos bancários. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2040, 31 jan. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12283. Acesso em: 5 maio 2024.

O Código de Defesa do Consumidor e os contratos bancários